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Die IHK Karlsruhe veröffentlicht hier 10 Tipps zum Vertragsschluss, die auch bei der Vergabe von IT-Leistungen gut anzuwenden sind:

http://www.karlsruhe.ihk.de/produktmarken/recht/allgemeinerechtsauskuenfte/Vertragsrecht/mbvertragsrecht5.pdf

Neben den konkreten Leistungspflichten und der Vergütung ist die Vertragsdauer ein weiterer Punkt, der im Wartungsvertrag sorgfältig geregelt sein muss. Verschiedene Regelungen sind möglich, wie beispielsweise ein befristeter Vertrag, ein befristeter Vertrag mit Verlängerungsmöglichkeit oder ein unbefristeter Vertrag.

Bei befristeten Verträgen ist die Besonderheit, dass während der Vertragslaufzeit eine fristgemäße Kündigung ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung nicht möglich ist. Nur eine fristlose Kündigung ist zulässig. Das Recht zur fristlosen Kündigung kann in AGB nicht ausgeschlossen werden.

Bei unbefristeten Verträgen sollte im Wartungsvertrag festgelegt werden, mit welcher Frist eine Kündigung möglich ist.

Als Auftraggeber sollte in den Verträgen die Regelung aufgenommen werden, dass Software den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Hier ein Regelungsvorschlag:

 „Der Auftragnehmer übernimmt die Garantie, dass von ihm erstellte Software im Zeitpunkt der Abnahme den geltenden gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Sollte sich eine gesetzliche Bestimmung kurz vor der geplanten Abnahme ändern und hierdurch die Verfügbarkeit der betroffenen Funktion in der Software gefährdet sein, kann der Auftragnehmer eine angemessene Verlängerung der Realisierungsfrist für diese Funktion verlangen.“

Vielfach herrscht eine Angst, dass Verhandlungen mit Juristen eher hindern als unterstützen. Dies führt häufig dazu, dass die juristische Beratung erst zu einem sehr späten Zeitpunkt erfolgt. Dann allerdings wird es schwierig, noch entscheidende Impulse für die vertragliche Gestaltung zu geben.

Um Juristen und Rechtsanwälte optimal in Verhandlungen einzubinden, müssen diese sowohl die Hintergründe des Projektes kennen als auch frühzeitig in die Vertragsverhandlungen mit eingebunden werden. Auf der anderen Seite ist von Juristen zu fordern, dass sie Verhandlungen fördern und positiv begleiten. Hier ist Kreativität gefordert, wenn es um mögliche Lösungen in festgefahrenen Verhandlungssituationen geht.

Wir stellen in der Praxis immer wieder fest, dass in Projekten zwar umfangreiche Vertragswerke erstellt werden, die grundsätzlichen Ziele aber nicht gemeinsam definiert werden. Hier sollte bei der Erstellung des Vertrages ein Grundkonsens erzielt werden und auch entsprechend in den Verträgen festgehalten werden.

In der Betriebswirtschaft umschreibt der Begriff „Controlling“ die Maßnahmen und Werkzeuge, die dazu dienen, Planung und Realität miteinander zu vergleichen. Das Messen der Differenzen zwischen Planung und Realität und Bewertung der daraus gewonnen Erkenntnisse gehört zum Controlling.

Bisher wird ein Controlling auf Verträge nur wenig angewandt. Dies liegt zum einen daran, dass häufig bei der betriebswirtschaftlichen Planung nicht berücksichtigt wird, dass die Vertragsplanung für die Erreichung kaufmännischer Ziele bedeutsam ist. Des Weiteren lässt sich der Vorteil gut verhandelter und strukturierter Verträge nicht so leicht erfassen. Die Bewertung der betriebswirtschaftlichen Kennzahl und der Abgleich mit geplanten Umsätzen ist einfacher.

Zum Vertragscontrolling gehört es, dass alle Pflichten des anderen Vertragspartners frühzeitig überwacht werden. Ein Verzug ist rechtzeitig anzumahnen. Daneben ist bei längeren Projekten zu prüfen, ob die Leistungen des anderen Vertragspartners den Anforderungen entsprechen oder schlecht erfüllt werden. Dies ist frühzeitig zu überprüfen. Weiterhin ist insbesondere bei Kaufverträgen darauf zu achten, dass bei Leistungsstörungen die jeweiligen Rechte frühzeitig aufgegriffen werden. Beispielsweise beträgt die kaufmännische Rügepflicht nach dem Handelsgesetzbuch oft nur wenige Tage.

Das Vertragscontrolling beinhaltet auch, die einzelnen Vertragsdokumente, die häufig in verschiedenen technischen Formen vorliegen, zu archivieren und somit verfügbar zu halten. Nicht nur der Vertragstext selber kann für weitere rechtliche Auseinandersetzungen von Bedeutung sein, auch Zeitpläne, Protokolle und Projekttagebücher oder technische Testunterlagen gewinnen bei Streitigkeiten an Bedeutung.

Ein weiterer Aspekt des Vertragscontrollings ist die Nachkalkulation. Zur Nachkalkulation gehört auch die Erfassung des rechtlichen Aufwandes für das Projekt. Bei der Nachkalkulation sind Vertragsstrafen, Zinsen für Bürgschaften oder die Rückstellungen für Garantien zu berücksichtigen.

Verträge werden nach deutschem Recht durch Angebot und Annahme abgeschlossen. Für den wirksamen Vertragsschluss ist es notwendig, dass sich die Vertragspartner über alle wesentlichen Bestandteile des Vertragsverhältnisses geeinigt haben. Wesentlich sind die zu erbringenden Leistungen und der Preis. Eine Preisvereinbarung ist dann nicht erforderlich, wenn das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eine Regelung zur Preisfindung bereithält. Dies ist beispielsweise bei Werkverträgen oder Dienstverträgen der Fall. Verlassen sollte man sich auf die gesetzliche Preis-Auffangregelung allerdings nicht. Es wird praktisch die „übliche” Vergütung als im Vertragsverhältnis vereinbart angesehen. Was „üblich” ist, entscheidet bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung im Zweifel ein Sachverständigen. Üblich ist dann im Zweifel nicht das, was ein Fachhändler „verdient” hat.

Ohne eine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile geht das Gesetz im Zweifel davon aus, dass ein Vertrag nicht zustande gekommen ist. Dann kann plötzlich die Basis für die Geschäftsbeziehung fehlen.

Nur wenn das Angebot und die Annahme deckungsgleich sind, kommt der Vertrag zustande. Eine Annahme eines Angebotes mit – wenn auch kleinen – Änderungen ist ein neues Angebot, dass wieder angenommen werden muss.

Auf Seite 1 des Vertragsformulars findet sich unter Nummer 1 der Vertragsgegen­stand und die Vergütung sowie unter Nummer 2 die Vertragsbestandteile. In Nummer 3 sind die Art und der Umfang der Dienstleistungen anzugeben. Verschiedene Ankreuzkästchen zeigen die Bandbreite des Anwendungsbereiches des Dienstvertrages. Zu den möglichen Dienstleistungen gehören Beratung, Projektleitungsunterstützung, die Schulung, Einführungsunterstützung, Betreiberleistungen, die Nutzer-Unterstützungsleistungen, Providerleistungen ohne Inhaltsverantwortlichkeit sowie sonstige Dienstleistungen (Nummer 3.1). In Nummer 4 sind dort der Dienstleister und der Leistungsumfang anzugeben. Bei dem Zeitraum der Dienstleistungen wird zwischen dem geplanten Leistungszeitraum und dem verbindlichen Leistungszeitraum unterschieden (Nummer 4.2). Hinsichtlich der Vergütungsregelungen sieht Nummer 5 verschiedene Varianten vor. Nummer 5.1 regelt die Vergütung nach Aufwand. Diese kann ohne Obergrenze (was vergaberechtlich bedenklich ist) oder mit einer Obergrenze unter Angabe einer konkreten Höhe vereinbart werden. Bezüglich des Leistungsnachweises bei der Vergütung nach Aufwand wird auf ein Muster 1 – Leistungsnachweis Dienstleistung – verwiesen. Festzulegen ist auch, ob Reisezeiten gesondert vergütet werden. Nummer 5.2 legt einen Festpreis fest, für den ggf. Abschlagszahlungen vereinbart werden. Abgerundet wird die Vergütungsregelung durch Vereinbarungen zu den Reisekosten und Nebenkosten (Nummer 5.3). Geregelt wird in dem Vertragsformular auch die Frage, welche Rechte der Auftraggeber an den verkörperten Dienstleistungsergebnissen hat. Nummer 6 zeigt dort verschiedene Regelungsvarianten. Weitere Regelungen in dem Vertrag sind:

• Verantwortlicher Ansprechpartner (Nummer 7),
• Mitwirkungsleistungen des Aufraggebers (Nummer 8),
• Schlichtungsverfahren (Nummer 9),
• Versicherung (Nummer 10),
• Sonstige Vereinbarungen (Nummer 11).

Der Aufbau des Vertragsformulars orientiert sich an den bereits veröffentlichten EVB-IT Verträgen. In Nummer 1 des Vertrages werden der Vertragsgegenstand und die Vergütung, in Nummer 2 die Vertragsbestandteile festgelegt.1. Arten der Pflegeleistung
Kernstück des Vertragsformulars ist Nummer 3, der die Art und den Umfang der Pflegeleistungen festlegt. Hier sind die verschiedenen Pflegeleistungen im Einzelnen aufgeführt. Die Verhandlungsdelegationen sahen es als sinnvoll an, hier einen hohen Detaillierungsgrad vorzugeben. Es wird zwischen drei wichtigen Gruppen von Pflege-leistungen unterschieden. In Nummer 3.1 können Pflegeleistungen zur Mängelbehe-bung vereinbart werden, in Nummer 3.2 die Lieferung und Installation von Upgrades, Releases und Versionen und in Nummer 3.3 die Möglichkeit, Umsetzungs- und Installationsleistungen zu vereinbaren. Nummer 3.4 enthält dann die Möglichkeit, weitere Pflegeleistungen wie Informationsservice oder Hotlineservice zu vereinbaren.

Die Unterteilung ergibt sich unter anderem daraus, dass die Zuordnung zu verschiedenen Vertragstypen des BGB möglichst konsequent umgesetzt werden sollte. Bei den Pflegeleistungen zur Mängelbehebung wird zwischen der Basispflegeleistung und sogenannten additiven Pflegeleistungen unterschieden. Die Basispflegeleistungen enthalten die Lieferverpflichtungen von Umgehungen, Patches, und Updates ohne Erfolgsverpflichtungen. Hier werden nur dienstvertragliche Leistungen erbracht. Dagegen können unter Nummer 3.1.2 additive Pflegeleistungen gegen Vergütung nach Aufwand vereinbart werden. Bei additiven Pflegeleistungen werden werkvertragliche Tätigkeiten erbracht. Es besteht eine Erfolgsverpflichtung, sprich der jeweilige aufgetretene Mangel an der Standardsoftware muss vom Auftragnehmer beseitigt werden. Die Verhandlungsdelegationen sind davon ausgegangen, dass eine pauschale Vergütung bei den additiven Pflegeleistungen schon aus Kalkulationsgründen in der Praxis nur selten vorkommen dürfte und haben einer entsprechenden Vereinbarungsmöglichkeit im Vertragsformular keinen eigenen raum gegeben. Bei Bedarf ist daher im Vertragsformular unter Nummer 15 eine entsprechende Regelung als sonstige Vereinbarung zu treffen. Additiven Pflegeleistungen sollen insbesondere bei hochwertiger Standardsoftware oder bei hohen Verfügbarkeitsanforderungen und kritischen Systemen vereinbart werden können.

2. Basispflegeleistung
Für die Basispflegeleistungen sind zwei unterschiedliche Wege der Bereitstellung verfügbar Umgehungen, Patches und Updates vorgesehen. Entweder werden die Basispflegeleistungen auf Anforderung des Auftraggebers innerhalb der Reaktionszeit erbracht oder es wird vereinbart, dass die Basispflegeleistungen unverzüglich geliefert werden, sobald diese verfügbar sind. Weiterhin ist die Art der Leistungs-erbringung im Vertrag festzulegen. Es wird zwischen postalischem Versand, elektronischer Zustellung und der Bereitstellung im Internet zum Download unterschieden. Die Vereinbarung von zusätzlichen Unterstützungsleistungen für die Basispflegeleistung ist möglich. Solche Unterstützungsleistungen werden im Zweifel von Auftraggebern in Anspruch genommen, die nicht die notwendige IT-Kompetenz zur Verfügung haben. Die Unterstützungsleistungen haben dienstvertraglichen Charakter. Der Auf-tragnehmer unterstützt den Auftraggeber beratend bei der Umsetzung einer Umgehung oder der Installation von Patches und Updates. Die eigentliche Umsetzung oder Installationsleistung wird vom Auftraggeber vorgenommen. Sollten weitergehende Unterstützungsleistungen vom Auftragnehmer notwendig sein, so kann unter Nummer 3.3 die Umsetzung oder Installation vereinbart werden. Dies sind dann werkvertragliche Leistungen, die der Abnahme unterliegen.

Mit der Unterstützungsleistung ist im Vertrag die Art der Leistungserbringung anzugeben. Soll die Leistung als Tele-Service erbracht werden, ist zwingend eine Tele-Service-Vereinbarung abzuschließen. In einer solchen Vereinbarung sind unter an-derem Regeln über Art, Umfang und Durchführung des Tele-Services sowie Vereinbarungen zum Datenschutz und der Datensicherung mit aufzunehmen. Alternativ kann die Leistungserbringung als Vor-Ort-Service oder als sonstige Art der Leistungsvereinbarung gemäß Anlage im Vertrag geregelt werden. Die mit den EVB-IT veröffentlichten Nutzerhinweise geben detaillierte Auskunft zu unverzichtbaren und sinnvollen Inhalten einer solchen Vereinbarung.

3. Additive Pflegeleistung
Die additiven Pflegeleistungen nach Nummer 3.1.2 richten sich auf die erfolgreiche Mängelbehebung. Entsprechende Pflegeleistungen können vom Hersteller der Standardsoftware oder von einem qualifizierten Service-Dienstleister mit entsprechender Autorisierung erbracht werden. Im Pflegevertrag wird ausdrücklich auf zwei Voraussetzungen für die Erbringung dieser additiven Pflegeleistung hingewiesen. Zum ei-nen dürfen die Lizenzbedingungen / Nutzungsrechtsbestimmungen, denen der Auftraggeber unterworfen ist, für die zu pflegende Standardsoftware keine Einschränkung für die Erbringung dieser Pflegeleistungen durch Dritte enthalten. Damit soll vermieden werden, dass vom Auftragnehmer widerrechtlich in die Standardsoftware eingegriffen wird. Des weiteren ist eine Berechtigung des Auftragnehmers notwendig, diese Pflegeleistung zu erbringen. Mit dieser Vorraussetzung wollen die Verhandlungsdelegationen sicherstellen, dass nur qualifizierte Anbieter entsprechende Ver-einbarungen unterzeichnen. Da die additiven Pflegeleistungen sich nach den werkvertraglichen Vorschriften des BGB richten, unterliegen sie der Abnahme. Hier verweist der Pflegevertrag auf die Regelungen des § 640 BGB.

4. Weitere Pflegeleistungen
In Nummer 3.2 wird die Lieferung und Installation von Upgrades, Releases und Ver-sionen vertraglich geregelt. Diese können je nach Vereinbarung auf Anforderung des Auftraggebers innerhalb der Reaktionszeit oder unverzüglich sobald verfügbar zu liefern sein. Die Art der Lieferung ist ebenfalls vertraglich festzulegen.

Zu den weiteren Pflegeleistungen, die in Nummer 3.4 vereinbart werden können, gehört unter anderem ein Informationsservice. Im Rahmen dieses Informationsservices sollen unverzüglich dem Auftraggeber alle verfügbaren Informationen über bekannt gemachte Programmkorrekturen übermittelt werden. Im Sprachgebrauch der EVB-IT Pflege S ist der Begriff „Programmkorrektur” der Oberbegriff für Umgehungen, Pat-ches, Updates, Upgrades und Releases / Versionen einschließlich der zugehörigen Dokumentationen. Eine weitere mögliche Pflegeleistung ist ein Hotline-Service während der vereinbarten Servicezeiten. Die Einzelheiten sind in einer Anlage festzulegen. Sonstige Pflegeleistungen, die nicht durch das im Formular vorgesehene Spektrum abgedeckt sind, können ebenfalls vertraglich vereinbart und ggf. in einer Anlage näher spezifiziert werden.

5. Die weiteren Vertragsbestandteile
Für die Kalkulation benötigt der Auftragnehmer den Hinweis aus Nummer 5 des Vertrages hinsichtlich der Nutzungsrechte, also Angaben zur Lizenzart und der Zahl der Lizenzen. Die Angaben zu den Nutzungsrechten müssen den vereinbarten Nutzungsrechten des jeweiligen Überlassungsvertrages entsprechen. Die Pflegeleistungen sollen vom Auftraggeber im gleichen Umfang genutzt werden können wie die ursprünglich überlassene Standardsoftware.

Nummer 6 des EVB-It Pflegevertrages S regelt die Vergütung. Dabei wird unterschieden zwischen der Pflege gegen pauschale Vergütung und der Pflege gegen Vergütung nach Aufwand. Der Aufbau orientiert sich an dem Vertragsformular EVB-IT Instandhaltung und führt die zu pflegende Software im Einzelnen auf. Eine abweichende monatliche Pauschale ab Beginn der Leistungsdauer – beispielsweise für Pflegeleistungen während der Gewährleistungsfrist – kann ebenfalls im Vertragsformular mit aufgenommen werden.

Folgende Regelungen können darüber hinaus vereinbart werden:

- Vergütungsvorbehalt (Nummer 7)
- Regelungen zur Störungsmeldung
- Erfüllungsort (Nummer 9)
- Verantwortliche Ansprechpartner (Nummer 10)
- Mitwirkungsleistungen des Auftraggeber (Nummer 11)
- Schlichtungsverfahren (Nummer 12)
- Abweichende Kündigungsfristen (Nummer 13)
- Nachweis einer Haftpflichtversicherung (Nummer 14)
- Sonstige Vereinbarungen (Nummer 15).

Zusätzlich wurde auch für die EVB-IT Pflege S ein Störungsmeldeformular entwickelt, das unter anderem eine Kategorisierung der Bedeutung der Störung nach Einschätzung des Auftraggebers vorsieht.