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Computerdateien sind für Unternehmen und die öffentliche Verwaltung überlebenswichtig. Bis vor kurzem war es höchstrichterlich noch nicht geklärt, nach welchen Kriterien sich der Schadensersatz bei der Löschung von Daten bestimmen lässt. Erst im Dezember 2008 bezog der 6. Senat des BGH in einem Urteil Stellung dazu (Aktenzeichen VI ZR 173/07). Demnach errechnet sich die Höhe des Schadens primär aus den Wiederherstellungskosten der Daten sowie dem durch den Zwischenfall verursachten Gewinnausfall.

Allerdings gehört die Datensicherung im Rahmen der IT-Compliance schon seit langem zu einer allgemein bekannten Selbstverständlichkeit, für die der Betriebsinhaber oder die Behördenleitung zu sorgen hat und zu der beide auch gesetzlich verpflichtet ist. Beispielsweise verlangen Vorschriften über die ordnungsgemäße, nachvollziehbare und revisionssichere Buchführung des Handelsgesetzbuches (HGB) eine Datensicherung. Wenn doch einmal Dateien durch das Verschulden von Angestellten oder Dritten gelöscht werden, wirkt sich die grundsätzlich bestehende Pflicht zur Datensicherung haftungsmildernd aus. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls, kann vom Schädiger im Extremfall kein Cent Schadensersatz verlang werden, wenn eine effektive Backup-Lösung nicht in Betrieb war.

Bedeutung für die Praxis: Auch wenn mittlerweile geklärt ist, wie sich der finanzielle Schaden bei einem fremdverschuldeten Datenverlust bestimmen lässt, wird der Geschädigte oft keinen Schadensersatz einfordern, wenn er selbst keine Datensicherungen vorgenommen hat.

Der Datenverlust ist insbesondere in Unternehmen ein häufig auftretendes Problem, das enorme betriebs- und volkswirtschaftliche Schäden verursacht. Nicht selten stehen Betriebe wegen eines Datenverlusts vor dem Ruin. Entweder, weil die Rekonstruktion der Dateien zeit- und kostenintensiv ist oder aber weil ohne die nötigen Daten eine Weiterarbeit unmöglich ist und das Unternehmen rein faktisch handlungsunfähig wird. Aus juristischer Sicht stellt sich die Frage, welcher schadensersatzrechtliche Wert digitalen Daten zukommt, denn verschuldet ein Mitarbeiter oder externer Dienstleister einen Datenverlust, hat das geschädigte Unternehmen ein Interesse daran, den Schaden ersetzt zu bekommen.

Aktuelle Entscheidung des BGH

Eine aktuelle Entscheidung des BGH führt vor Augen, wie unterschiedlich der Wert von Dateien eingeschätzt wird. Hintergrund ist ein seit 1997 andauernder Rechtsstreit, in dem der Inhaber eines Ingenieurbüros Schadensersatz für den Verlust von Daten verlangt. Den Grund für den Datenverlust soll die Installation eines Computerspiels auf einem Firmencomputer durch den damals 12-jährigen Sohn eines Angestellten gewesen sein. Während der Kläger Schadensersatz von über 622.000 Euro verlangt, sprach ihm das Landgericht rund 500.000 Euro zu. Das Oberlandesgericht setzte dagegen den Schadensersatz für den Datenverlust auf 0 Euro fest. Der Bundesgerichtshof hat sich nicht abschließend festgelegt, sondern den Fall zurück an das Oberlandesgericht verwiesen, das sich nun weiter mit der Frage nach der Höhe des Schadensersatzes befassen muss.

Dateien haben keinen Materialwert!

Warum fällt es eigentlich so schwer, den Wert von Computerdateien in Geld auszudrücken? Im unterschied zu körperlichen Gegenständen haben Dateien von sich aus keinerlei Materialwert. Sie sind meist entweder magnetisch auf einer Festplatte oder optisch auf CD oder DVD gespeichert. Man kann sie nicht anfassen und ohne die Hilfe eines Computers auch nicht sehen. Schwieriger noch, Daten sind oft Unikate und nicht wiederzubeschaffen. Man denke nur an Urlaubs- oder Hochzeitsfotos. Gleiches kann aber auch für technische Zeichnungen, Gutachten oder Manuskripte gelten, soweit diese in identischer Form auch mit viel Zeitaufwand nicht mehr herzustellen sind.

Wiederherstellungsanspruch

Das deutsche Schadensersatzrecht unterscheidet zwischen der Wiederherstellung und der Schadenskompensation. Im Grundsatz geht das deutsche Schadensersatzrecht davon aus, dass der Schädiger einen Schaden im Wege der Wiederherstellung, der sogenannten Naturalrestitution, zu ersetzen hat. Dazu muss er entweder die Schäden selbst beseitigen oder aber den zur Wiederherstellung notwendigen Geldbetrag entrichten (§ 249 BGB). Das wäre beispielsweise der Betrag, der gegenüber einem Datenrettungsunternehmen gezahlt werden müsste, um die verlorenen Dateien wieder lesbar zu machen.

Wiederherstellung unmöglich

Sofern die Dateien jedoch unwiderruflich verloren sind, führt die Naturalrestitution in eine Sackgasse. Denn wenn es niemandem möglich ist, die Daten in identischer Form von der Festplatte wiederherzustellen, ist auch kein dazu erforderlicher Geldbetrag geschuldet.

Das bedeutet aber nicht, dass der Schädiger automatisch von seiner Ersatzpflicht frei wird. Vielmehr schuldet er dann Schadenskompensation in Geld wegen der Unmöglichkeit der Wiederherstellung, § 251 Abs. 1 BGB. Der Umfang einer solchen Schadenskompensation errechnet sich nach der sogenannten Differenzhypothese. Dazu wird der Unterschied zwischen der Vermögenslage des Geschädigten nach Eintritt des schädigenden Ereignisses und der hypothetischen Vermögenslage ohne das schädigende Ereignis ermittelt. Danach entspricht der ersatzfähige Schaden den Arbeitskosten, die aufgewendet werden müssen, um die verloren gegangenen und nicht eins-zu-eins wiederherstellbaren Daten aus dem Kopf zu rekonstruieren sowie den durch gestörte Betriebsabläufe verursachten personellen und zeitlichen Mehraufwendungen. Ferner ist auch der entgangene Gewinn ein ersatzfähiger Schaden.

Verlust privater Dateien

Die Art der Schadenskompensation zeigt, dass lediglich Folgeschäden und Gewinnausfälle ersatzfähig sind, was zur ernüchternden Erkenntnis führt, dass den verlorenen Daten selbst wohl kein monetärer Wert zukommt. Diese Feststellung ist keine juristisch-begriffliche Kleinigkeit, sondern hat durchaus praktische Relevanz, wenn es um private Daten geht, wie beispielsweise die schon erwähnten digitalen Hochzeitsfotos. Sind diese unwiederbringlich im Daten-Nirvana verloren, mag dies für die Betroffenen sehr ärgerlich sein, wird dadurch aber dennoch nicht zu einem materiellen Schaden, mit der Folge, dass Private bei einem Datenverlust meist leer ausgehen.

Pflicht zur Datensicherung

Doch selbst wenn feststeht, dass durch die Vernichtung von Dateien nachweislich hohe Schäden eingetreten sind, bedeutet dies nicht, dass der Betroffene sie ersetzt bekommt. Denn wer es versäumt, regelmäßige Datensicherungen anzufertigen, trägt zumindest eine Mitschuld. Insbesondere unternehmenswichtige Daten sollten in Zweit- oder Drittkopie vorliegen. Wird dies versäumt, kann der Geschädigte im Einzelfall den Schaden sogar gänzlich allein tragen müssen.

Immer wieder ist in der Praxis zu beobachten, dass Krankenhäuser und andere größere Institutionen bei einer Ausschreibung auf Regelungen der VOB/A oder der VOL/A verweisen, ohne dass sie „öffentlicher Auftraggeber” im Sinne der rechtlichen Regelungen sind. Ziel ist in vielen Fällen eine interne Absicherung der Ausschreibungen. Auch wird erwartet, dass auf diesem Wege auf sicherer rechtlicher Basis eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung möglich ist.

Allerdings zeigt ein Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 21.02.2006, dass ein Verweis auf die VOB/A oder die VOL/A negative Folgen haben kann. Insoweit sollte die ausdrückliche Bezugnahme ohne Einschränkung in der Praxis durchaus überlegt werden.

1.       Der Sachverhalt

Hintergrund der Auseinandersetzung, die über das Landgericht Kiel, der Berufung beim Oberlandesgericht Schleswig, dann schließlich zum BGH führte, war eine Ausschreibung für eine Baumaßnahme an einer zentralen Mülldeponie. Es wurde seitens der ausschreibenden Stelle die uneingeschränkte Erklärung abgegeben, dass für die Ausschreibung die VOB/A gelten solle. Das klagende Tiefbauunternehmen, das sich an der Ausschreibung beteiligte, gab das günstigste Angebot ab. Trotz des günstigsten Angebotes sollte dann seitens der ausschreibenden Stelle der Zuschlag einer anderen Bieterin erteilt werden. Daraufhin wurde die Vergabeprüfstelle angerufen. Diese empfahl der ausschreibenden Stelle, das Angebot des Tiefbauunternehmens anzunehmen. Alternativ empfahl die Vergabeprüfstelle, die Ausschreibung aufzuheben und eine neue Ausschreibung mit geändertem Leistungsumfang durchzuführen. Diesen Vorschlag griff der Auftraggeber auf und kündigte eine erneute öffentliche Ausschreibung an.

Als Begründung wurden seitens des Auftraggebers eine Änderung der technischen Konzeption und eine Änderung der Zeitschiene angeführt. Die neue Ausschreibung sah dann mehrere Änderungen vor. Wieder beteiligte sich das Tiefbauunternehmen an der Ausschreibung, erhielt aber den Zuschlag nicht. Stattdessen wurde einer Bietergemeinschaft der Zuschlag erteilt, die schon bei der ersten Ausschreibung den Zuschlag hätte erhalten wollen.

Mit diesem Ausgang der Vergabe unzufrieden zog das Tiefbauunternehmen vor Gericht und verlangte von der ausschreibenden Stelle Schadensersatz. Das Unternehmen verwies darauf, dass es ihm nicht gelungen sei, Ersatzaufträge zu erlangen. Wäre der Vertrag mit dem Auftraggeber zustande gekommen, so hätte dadurch ein Beitrag zur Deckung der Geschäftskosten in Höhe von 12,33 % der Nettoauftragssumme erzielt werden können. Diesen Betrag klagte das Unternehmen ein. Daneben wurden die Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung geltend gemacht.

Die Klage wurde u.a. damit begründet, dass durch den uneingeschränkten Verweis auf die VOB/A die ausschreibende Stelle kundgetan hat, dass sie sich dem Gleichheitssatz unterwerfen wolle. Dahingehend sei das Recht auf Privatautonomie eingeschränkt worden.

2.       Die Entscheidung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.02.2006, Az.: X ZR 39/03, hat nicht nur für den Verweis auf die VOB/A Gültigkeit, sondern ist auch bei jedem Verweis auf die VOL/A anzuwenden, soweit ein Auftraggeber nach den gesetzlichen Vorschriften nicht verpflichtet ist, die vergaberechtlichen Bestimmungen einzuhalten.

Der BGH bestätigt die Schadensersatzpflicht des Auftraggebers. Sie findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter darauf, dass das Ver­gabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der VOB/A, abgewickelt wird. Wenn dann eine Ausschreibung aufgehoben wird, ohne dass eine der in § 26 VOB/A genannten Gründen vorliegt, so sind zwei Voraussetzungen zu beachten. Zum einen wird vorausgesetzt, dass dem Bieter, der den Schadensersatzanspruch geltend macht, bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat. Zum anderen ist Voraussetzung, dass der ausgeschriebene Auftrag auch tatsächlich erteilt worden ist. Deutlich erklären die obersten deutschen Zivilrichter, dass die Teilnehmer an der Ausschreibung darauf vertrauen dürfen, dass die Vorschriften der VOB/A insgesamt eingehalten werden. Allerdings wird auch darauf verwiesen, dass jeder Bieter mit der Möglichkeit rechnen muss, dass die Vergabe des Auftrags unterbleiben kann. Ein Anspruch auf den Zuschlag besteht nicht. Einen Schadensersatzanspruch hat nur der nach den Regeln des Vergaberechts bestimmte Bestbieter, den der tatsächlich vergebene Auftrag unter Verstoß gegen das Vergaberecht nicht erteilt wurde.

In den vom BGH zu entscheidenden Fall war es unstreitig, dass die ausschreibende Stelle nicht öffentlicher Auftraggeber ist und insoweit kraft Gesetzes nicht gezwungen war, die vergaberechtlichen Vorschriften einzuhalten. Die Erklärungen eines privaten Auftraggebers binden diesen rechtlich. Wenn in einer Ausschreibung darauf verwiesen wird, dass diese nach den Regeln der VOB/A durchgeführt wird, begründet dies in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auftraggeber ein Vertrauen bei denjenigen, die sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen. Wörtlich führt das Gericht aus:

„Derjenige, der an einer solchen Ausschreibung teilnimmt, vertraut berechtigterweise darauf, dass sich der Ausschreibende wie ein öffentlicher Auftraggeber an die Regeln der VOB/A halten werde.”

Diese starke und weitgehende Selbstverpflichtung hatte sich die ausschreibende Stelle selber eingehandelt. Wenn nämlich die Ausschreibung keine Ausnahme hinsichtlich der Geltung der VOB/A-Regelungen vorsieht, so ist die ausschreibende Stelle insgesamt der VOB/A unterworfen. Das Gericht zeigt also einen „Ausweg” für private Auftraggeber auf. Will die ausschreibende Stelle nur Teile der VOB/A auf die Ausschreibung angewandt wissen, muss dies deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Anderenfalls ist ein „Rosinenpicken” unzulässig. Bei einem uneingeschränkten Verweis auf die VOB/A kann die ausschreibende Stelle nicht nur die begünstigenden Regelungen der VOB/A akzeptieren und die beschränkenden nicht anwenden. Zusammenfassend ist also festzustellen, dass ein privater Auftraggeber, der die Ausschreibung der VOB/A unterstellt, in gleicher Weise und unter den gleichen Voraussetzungen wie ein öffentlicher Auftraggeber haftet.

Die Entscheidung wurde dann wegen notwendiger weiterer Sachverhaltsaufklärung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Grundsätze machen deutlich, dass die uneingeschränkte Bezugnahme auf die VOB/A und damit auch die uneingeschränkte Bezugnahme auf die VOL/A Haftungsrisiken begründet.

3.       Praxistipp

Aus Sicht des BGH kann ein privater Auftraggeber unproblematisch die aus seiner Sicht für ihn günstigen Regelungen der VOB/A und damit auch der VOL/A für Ausschreibungen einsetzen. Dann ist es notwendig, dass in der Ausschreibung selber deutlich beschrieben wird, welche Regelungen nicht oder welche Regelungen ersatzweise gelten sollen.

Es ist dringend davon abzuraten, uneingeschränkt auf die VOB/A oder die VOL/A als privater Auftraggeber zu verweisen. Hierdurch wird eine Selbstbindung erzeugt, die in den überwiegenden Fällen nicht durch das damit erzielte Ergebnis gerechtfertigt wird. Insbesondere die umfangreichen formalen Voraussetzungen, die bei öffentlichen Auftraggebern immer wieder zu rechtlichen Beanstandungen von Ausschreibungen führen, sollten nur eingeschränkt verwandt werden. Das verständliche Ziel, mit Hilfe von Ausschreibungen wirtschaftliche und günstige Verträge zu erhalten, lässt sich auch mit einer eingeschränkten Anwendung der VOB/A und der VOL/A erreichen.

Die EVB-IT gehen davon aus, dass der öffentliche Auftraggeber im Falle einer Leistungsstörung, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, ein vorrangiges Interesse an einer möglichst kurzfristigen Beseitigung dieser Leistungsstörung hat. In weiten Bereichen ist die Funktionsfähigkeit der Informationstechnik wichtige Voraussetzung für die Erledigung der Aufgaben der öffentlichen Hand. Insofern hat das Haftungskonzept der EVB-IT die möglichst vertragsgemäße Lieferung und Leistung des Auftragnehmers und die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der EDV beziehungsweise deren rasche Wiederherstellung zum Ziel.

Die EVB-IT sehen insbesondere in folgenden Bereichen abweichende oder ergänzende Regelungen zu den gesetzlichen Vorschriften vor: Verzug, Gewährleistung, Schutzrechtsverletzung und sonstige Haftung.

Verzug

Die gesetzlichen Vorschriften des BGB legen fest, welche Voraussetzungen für den Eintritt des Verzuges erfüllt sein müssen. Zum Ersten muss die Leistung des Auftragnehmers fällig sein. Dies ergibt sich aus den Lieferterminen, die in den EVB-IT Verträgen vereinbart sind oder aus den Leistungszeiträumen und Fristen. Zum Zweiten muss der Auftraggeber den Auftragnehmer gemahnt haben. Eine solche Erklärung sollte stets schriftlich erfolgen. Dies fordert auch die Schriftformklausel der EVB-IT-AGB. Die Mahnung ist nicht erforderlich, wenn sich aus dem Vertrag der Liefertermin ergibt. Als dritte Voraussetzung muss der Auftragnehmer die Verzögerung zu vertreten haben. Hier trifft den Auftragnehmer die Beweislast. Er muss nachweisen, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat.

Haftungsbegrenzungen im Verzugsfall sind im IT-Bereich branchenüblich. Die EVB-IT greifen auch im Interesse breiter Akzeptanz dieser Geschäftsbedingungen bei den Auftragnehmern die Bestimmungen der VOL/B auf. §7 VOL/B, die in allen EVB-IT Verträgen Vertragsbestandteil ist, bestimmt Abänderungen der gesetzlichen Vorschriften zum Verzug. Bei leichter Fahrlässigkeit hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen entgangenen Gewinn nicht zu ersetzten. Darüber hinaus sollen die Schadensersatzpflichten begrenzt werden. Orientierungspunkt sind die branchenüblichen Lieferbedingungen. Vor diesem Hintergrund sehen die EVB-IT pauschalierte Schadensersatzregelungen und Haftungsbegrenzungen der Höhe nach für die Verzugsfälle vor.

Mit Hilfe der pauschalierten Schadensersatzregelungen kann der Auftraggeber ohne Nachweis der tatsächlichen Höhe des entstandenen Schadens bis zur vereinbarten Obergrenze entsprechende Ansprüche geltend machen. Der Schaden muss nicht der Höhe nach, sondern nur dem Grunde nach nachgewiesen werden. Wenn also ein Schaden überhaupt eingetreten ist, genügt dies zunächst, um einen Schadensersatzanspruch auszulösen.

Im Gegenzug wurde zwischen den Verhandlungsdelegationen als Ausgleich für die Erleichterung der Beweislast die Höhe der Schadensersatzansprüche für den Fall der leichten Fahrlässigkeit begrenzt. Diese Haftungsbegrenzungen greifen nicht bei Vorsatz, grober Fahrlässigkeit oder bei Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit.

Gewährleistung

Bei mangelhaften Leistungen des Auftragnehmers hat der Auftraggeber einen Anspruch an den Auftragnehmer, für diese mangelhaften Leistungen einzustehen. Die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen sehen für unterschiedliche Vertragstypen im BGB unterschiedliche Rechtsfolgen vor. Die EVB-IT weichen zum Teil von den gesetzlichen Vorschriften ab, soweit dies aus Sicht des Auftraggebers die Hauptleistungspflicht nicht beeinträchtigt. Beispielsweise wurde das im BGB vorgesehene Wahlrecht des Käufers bei der Nacherfüllung geändert. Gemäß §439 Absatz1 BGB hat der Käufer die Wahl, die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen. In den EVB-IT wurde dieses Wahlrecht dem Verkäufer und Auftragnehmer übertragen. Zum Teil sind die Änderungen gegenüber den gesetzlichen Regelungen Ergebnisse der jeweiligen Verhandlungen, bei denen unter anderem längere Gewährleistungsfristen als die gesetzlichen Mindestgewährleistungsfristen ausgehandelt worden.

Darüber hinaus haben einige EVB-IT Vertragstypen besondere Regelungen für Fehlermeldeverfahren im Gewährleistungsfall vorgesehen. Das als Muster 1 den EVB-IT Verträgen beigefügte Störungsmeldeformular stellt eine Art Checkliste der relevanten Punkte dar, zu denen Angaben gemacht werden sollen.

Schutzrechtsverletzung

Die EVB-IT sehen für den Fall der Schutzrechtsverletzung Standardregelungen vor. Schutzrechte existieren für viele Produkte. Sie schützen den Inhaber vor unbefugter Verwertung und Verwendung. Zu den Schutzrechten gehören unter anderem die Urheberrechte sowie Marken- und Patentrechte. Bei der Verletzung dieser Rechte entstehen dem Inhaber der Schutzrechte verschiedene Ansprüche gegen den Verletzer, zum Beispiel ein Anspruch auf Schadensersatz, auf Unterlassung oder auf Beseitigung der Verletzung.

Die EVB-IT gehen davon aus, dass keine Schutzrechte an den vertraglichen Leistungen bestehen, welche die vertragsgemäße Benutzung der vertraglichen Leistung seitens des Auftraggeber einschränken oder verhindern. Der Auftragnehmer hat die Pflicht, die vertraglichen Leistungen so zu erbringen, dass dem Auftraggeber auch die erforderlichen Rechte überlassen werden, die zur vertragsgemäßen Nutzung erforderlich sind.

Sonstige Haftung

Unter der Überschrift “sonstige Haftung” stellen die EVB-IT Vertragsbedingungen jeweils klar, für welchen Bereich die ausdrücklich in den AGB aufgenommen Haftungsregelungen abschließend sind. Neben den in den AGB geregelten Haftungsfällen bestehen zum Teil weitere vertragliche und gesetzliche Haftungsansprüche, unter anderem wegen unerlaubter Handlung. Für diese Haftungsfälle sehen die EVB-IT für fahrlässig verursachte Personen-, Sach- und Vermögensschäden Haftungshöchstgrenzen vor. Diese Begrenzungen gelten sowohl in den Fällen, in denen der Auftraggeber haftet als auch in den Fällen, in denen der Auftragnehmer haftet. Ansprüche aus entgangenem Gewinn sind ausgeschlossen.

Die Haftungsbegrenzungen gelten nicht bei Vorsatz, grober Fahrlässigkeit, bei der Verletzung des Körpers, des Lebens und der Gesundheit sowie bei der Haftung gemäß dem Produkthaftungsgesetz.