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Sie als Kunde müssen beweisen, dass der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges, d. h. zu dem Zeitpunkt, an dem Sie das Gerät erhalten haben, vorlag. Dies lässt sich im Zweifel nur mit Hilfe eines Sachverständigen klären. Eine Ausnahme besteht bei dem sog. Verbrauchsgüterkauf. Ein Verbrauchsgüterkauf ist immer dann gegeben, wenn eine Privatperson bei einem Unternehmer Hard- und Software oder Zubehör erwirbt. Dann gilt in den ersten sechs Monaten die Vermutung, dass bei einem aufgetretenen Fehler Hard- und Software oder das Zubehör bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft war.

Bei dem Verkauf von Standard-Software wird eine Klausel als unzulässig angesehen, die den Käufer zum Einspielen von Updates zur Fehlerbeseitigung verpflichtet. Die Fehlerbeseitigung obliegt nach § 439 Abs. 1 BGB dem Verkäufer. Dieser würde durch die unzulässige Klausel seine vertraglichen Mängelbeseitigungspflichten auf den Käufer abwälzen wollen, was als unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB anzusehen ist.

Bei der Programmierung von Software wird durch den Softwareersteller oftmals die These vertreten, dass „Software niemals fertig ist” bzw. immer Fehler im Programm vorhanden sind (Bugs). Selbst wenn dies aus technischer Sicht nachvollziehbar ist, muss aus juristischer Sicht darauf hingewiesen werden, dass es sich, insbesondere bei der Lieferung von Standard-Software, um einen Mangel im Rechtssinne handeln könnte. Ein solcher Sachmangel liegt beispielhaft vor, wenn die so genannte „Ist-Beschaffenheit” von der „Soll-Beschaffenheit” in für den Käufer negativer Weise abweicht. Dem Käufer können in einem solchen Fall die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, wie das Recht auf Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung oder auch Schadensersatz, zustehen.

Die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen sehen für unterschiedliche Vertragstypen im BGB unterschiedliche Rechtsfolgen vor. Die EVB-IT weichen zum Teil von den gesetzlichen Vorschriften ab, soweit dies aus Sicht des Auftraggebers die Hauptleistungspflicht nicht beeinträchtigt. Beispielsweise wurde das im BGB vorgesehene Wahlrecht des Käufers bei der Nacherfüllung geändert. Gemäß §439 Absatz 1 BGB hat der Käufer die Wahl, die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen. In den EVB-IT wurde dieses Wahlrecht dem Verkäufer und Auftragnehmer übertragen. Zum Teil sind die Änderungen gegenüber den gesetzlichen Regelungen Ergebnisse der jeweiligen Verhandlungen, bei denen unter anderem längere Gewährleistungsfristen als die gesetzlichen Mindestgewährleistungsfristen ausgehandelt worden.

Darüber hinaus haben einige EVB-IT Vertragstypen besondere Regelungen für Fehlermeldeverfahren im Gewährleistungsfall vorgesehen. Das als Muster 1 den EVB-IT Verträgen beigefügte Störungsmeldeformular stellt eine Art Checkliste der relevanten Punkte dar, zu denen Angaben gemacht werden sollen.