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Sie als Kunde müssen beweisen, dass der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges, d. h. zu dem Zeitpunkt, an dem Sie das Gerät erhalten haben, vorlag. Dies lässt sich im Zweifel nur mit Hilfe eines Sachverständigen klären. Eine Ausnahme besteht bei dem sog. Verbrauchsgüterkauf. Ein Verbrauchsgüterkauf ist immer dann gegeben, wenn eine Privatperson bei einem Unternehmer Hard- und Software oder Zubehör erwirbt. Dann gilt in den ersten sechs Monaten die Vermutung, dass bei einem aufgetretenen Fehler Hard- und Software oder das Zubehör bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft war.

Wenn die Hard- und Software oder das Zubehör im Rahmen eines Kaufvertrages mangelhaft ist, so muss der Verkäufer zunächst nacherfüllen, d. h., entweder die Hard- und Software oder das Zubehör austauschen oder reparieren. Scheitert die Nacherfüllung, so können Sie als Kunde vom Vertrag zurücktreten oder die Herabsetzung des Kaufpreises verlangen. Daneben bestehen Ansprüche auf Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Der konkrete Schaden muss im Detail nachgewiesen werden.

Wenn bei einer Reparatur Mängel auftreten, so ist ihr erstes Recht ebenfalls die Nacherfüllung. Wenn diese scheitert, können Sie den Mangel selbst beseitigen und den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Daneben haben Sie als Kunde die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten oder die Vergütung zu mindern. Wie beim Kaufvertrag bestehen daneben Schadensersatzansprüche oder es kann der Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangt werden.

Zwei Grundvoraussetzungen müssen erfüllt sein, um Ansprüche aus Gewährleistung geltend machen zu können.

1.

Es muss ein Mangel vorliegen. Das Gesetz fordert, dass Hard- und Software oder Zubehör frei von Mängeln an den Kunden übergeben wird. Entspricht Hard- und Software oder Zubehör nicht der vereinbarten Beschaffenheit, so liegt ein Mangel vor. Neben der konkreten vertraglichen Vereinbarung können die für den Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder die gewöhnliche Verwendung eine Rolle spielen.

2.

Zweite Voraussetzung ist, dass der Mangel bereits bei dem sog. “Gefahrübergang” vorlag. Für die Beurteilung, ob ein Gewährleistungsfall vorliegt, ist entscheidender Beurteilungszeitpunkt der Erhalt der Hard- und Software oder des Zubehörs. Zu diesem Zeitpunkt muss der Mangel bereits vorgelegen oder zumindest angelegt sein. Diese Betrachtungsweise bereitet in der Praxis immer wieder Probleme. Häufig wird die Gewährleistung mit der Garantie verwechselt. Manche Hersteller und Anbieter beurteilen im Rahmen einer Garantie einen Fehler nicht nur danach, ob er bei der Übergabe der Hard- und Software oder des Zubehörs vorlag, sondern übernehmen eine Beseitigung des Fehlers auch, wenn dieser zum späteren Zeitpunkt eingetreten ist. Dies bedeutet aber eine zusätzliche Leistung des Herstellers, die unabhängig von der Gewährleistung besteht.

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei einem Kaufvertrag der Kunde mangelfreie Hard- und Software oder Zubehör erhält. Gleiches gilt für die Durchführung für Reparaturen. Auch hier geht das Gesetz von einer mangelfrei durchgeführten Arbeit aus. Das neue Schuldrecht, das seit dem 01.01.2002 in Kraft ist, bietet dem Verkäufer im Rahmen eines Kaufvertrages eine 2. Chance. Falls Hard- und Software oder Zubehör bei der Übergabe an den Käufer nicht in Ordnung ist, muss der Verkäufer zunächst eine Möglichkeit erhalten, Hard- und Software oder Zubehör in Ordnung zu bringen oder dem Kunden ein anderes Hard- und Software oder Zubehör zu übergeben. Gleiches gilt bei einer Reparatur. War die Reparatur nicht erfolgreich, so müssen wir Nacherfüllen, d. h., wir versuchen, den Mangel zu beseitigen.

Verschiedene Funktionen in Computerprogrammen sind durch gesetzliche Bestimmungen vorgegeben. Steuerrechtliche, datenschutzrechtliche und unternehmensrechtliche Bestimmungen sind nur einige Beispiele. Ändert sich die Gesetzeslage nach dem Erwerb eines Programms, kann diese meist nicht mehr unverändert rechtskonform eingesetzt werden und es stellt sich die Frage, wer die Kosten der Anpassung an die neue Rechtslage zu tragen hat.

Ausgangspunkt der Frage ist der Mangelbegriff. Ist nämlich die Gesetzesänderung als Mangel zu qualifizieren, kann kostenlose Anpassung an die bestehende Rechtslage verlangt werden. Ein Sachmangel liegt vor, wenn sich die Software nicht für die gewöhnliche Verwendung während der üblichen Nutzungsdauer eignet (vgl. für das Kaufrecht § 434 Abs. 1 BGB). Dabei muss der Mangel bei einem Softwarekauf im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also im Zeitpunkt der Softwareüberlassung, vorhanden sein. Das ist vor allem dann relevant, wenn eine Gesetzesänderung erst kurz nach der Softwareüberlassung beschlossen wird. Dann liegt nämlich im Zeitpunkt der Überlassung kein Mangel vor, der kaufrechtliche Gewährleistungsrechte auslösen könnte und der Nutzer hat die Kosten der Anpassung selbst zu tragen.

Anders liegt der Fall dagegen, wenn eine Gesetzesänderung bereits vor der Softwareüberlassung beschlossen und verkündet worden ist, jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft treten soll. Dann ist die Ursache des Fehlers bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs begründet und löst regelmäßig Gewährleistungsrechte gegenüber dem Vertragspartner aus, mit der Folge, dass ein kostenloses Update eingefordert werden kann.

Bei einem Software-Mietvertrag besteht übrigens unabhängig vom Zeitpunkt der Gesetzesänderung ein Anspruch auf kostenlose Anpassung, denn der Software-Vermieter hat während der gesamten Vertragsdauer die Funktionstüchtigkeit und Gesetzeskonformität des Programms kostenlos sicherzustellen und zu erhalten, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB.

Bedeutung für die Praxis: Bei der Software-Miete kann während der gesamten Vertragsdauer die kostenlose Anpassung an die gesetzlichen Vorschriften verlangt werden. Beim Software-Kauf dagegen kommt es darauf an, ob die Gesetzesänderungen im Zeitpunkt der Überlassung bereits im Bundesgesetzblatt verkündet waren.

Die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen sehen für unterschiedliche Vertragstypen im BGB unterschiedliche Rechtsfolgen vor. Die EVB-IT weichen zum Teil von den gesetzlichen Vorschriften ab, soweit dies aus Sicht des Auftraggebers die Hauptleistungspflicht nicht beeinträchtigt. Beispielsweise wurde das im BGB vorgesehene Wahlrecht des Käufers bei der Nacherfüllung geändert. Gemäß §439 Absatz 1 BGB hat der Käufer die Wahl, die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen. In den EVB-IT wurde dieses Wahlrecht dem Verkäufer und Auftragnehmer übertragen. Zum Teil sind die Änderungen gegenüber den gesetzlichen Regelungen Ergebnisse der jeweiligen Verhandlungen, bei denen unter anderem längere Gewährleistungsfristen als die gesetzlichen Mindestgewährleistungsfristen ausgehandelt worden.

Darüber hinaus haben einige EVB-IT Vertragstypen besondere Regelungen für Fehlermeldeverfahren im Gewährleistungsfall vorgesehen. Das als Muster 1 den EVB-IT Verträgen beigefügte Störungsmeldeformular stellt eine Art Checkliste der relevanten Punkte dar, zu denen Angaben gemacht werden sollen.