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(Pressemitteilung CIO Bund)

Rechtzeitig zum Beginn der CeBIT treten neue IT-Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand in Kraft.

Nach intensiven Abstimmungen haben eine Arbeitsgruppe unter Leitung des Bundesinnenministeriums und der Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) den EVB-IT-Systemlieferungsvertrag für die Beschaffung von Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) verabschiedet. Der Systemlieferungsvertrag regelt den Einkauf von Standardhardware und -software für die öffentliche Hand einschließlich deren Integration und Anpassung. Daneben bleibt weiterhin der EVB-IT Systemvertrag anwendbar.

Die IT-Beauftragte der Bundesregierung, Staatssekretärin Cornelia Rogall-Grothe, und der Präsident des BITKOM, Prof. Dr. August-Wilhelm Scheer, erklärten übereinstimmend, dass mit dem Systemlieferungsvertrag eine Lücke bei der Beschaffung von IT-Systemen geschlossen und die Voraussetzung für einen rechtssicheren Einkauf und ein transparentes Vergabeverfahren geschaffen werde. Beide hoffen auf eine breite Akzeptanz des EVB-IT-Systemlieferungsvertrages bei öffentlicher Hand und Wirtschaft.

Die Politik erarbeitet seit vielen Jahren Rahmenbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (“Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen” – EVB-IT) und stimmt diese mit dem BITKOM ab. Angesichts der Summen, welche die öffentliche Hand in Informationstechnik und deren sichere Anwendung investiert, kommt diesen Einkaufsbedingungen eine erhebliche Bedeutung zu. Die Vertragsmuster sind für die Bundesbehörden verbindlich. Auch Länder und Kommunen wenden die Regelungen überwiegend an.

Die neuen Vertragsmuster stellen für die öffentliche Hand und für die Wirtschaft insgesamt eine große Entlastung dar, da es sich um ausgewogene und praxistaugliche Regelungen handelt.

So sieht es der Bundes-CIO:

Keine Auswirkung des BGH-Urteils vom 23.07.2009 auf die Anwendbarkeit des EVB-IT Systemvertrages, insbesondere zur Erstellung von Individualsoftware

Diese Entscheidung bestätigt vielmehr die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts für den EVB-IT Systemvertrag, da auch der BGH davon ausgeht, dass Werkvertragsrecht Anwendung findet, wenn die geistig-schöpferische, also z. B. planerische Tätigkeit den Schwerpunkt der Leistung darstellt, wie dies bei Softwareerstellung und der Erstellung von Gesamtsystemen der Fall ist.

Ein Bereich, der zunehmend an Bedeutung gewinnt, ist die Gestaltung von Online-Auftritten und Online-Datenhaltung. Dieser Themenkomplex ist bisher von den EVB-IT noch nicht berücksichtigt worden. Das Hosting von Webseiten und -daten, das Betreiben von Online-Auftritten und Online-Shops, insbesondere, um Marketingprodukte von Behörden und öffentlichen Verwaltungen zu vertreiben, bedarf umfangreicher vertraglicher Regelungen. Wenn beispielsweise von Behörden und Kommunen im Rahmen des Marketings Produkte verkauft oder Bürgern Dienstleistungen gegen Entgelt über den Fernabsatz angeboten werden, so sind die fernabsatzrechtlichen Regelungen des BGB zu beachten. Das Thema Abmahnsicherheit spielt für die öffentliche Hand ebenfalls eine Rolle. Beispielsweise hat die Staatsanwaltschaft Magdeburg bei dem Verkauf von sichergestellten Gegenständen schon leidvolle Erfahrungen mit dem Thema „Abmahnung“ gemacht.

Am 14.05.2009 wurde eine Pressemitteilung veröffentlicht, dass der Beauftragte der Bundesregierung für Informationstechnik, Herr Bernhard Beus, eine Grundgesetzänderung für eine gemeinsame IT-Beschaffung von Bund und Ländern anstrebt. Daneben soll ein IT-Planungsrat eingerichtet werden. Als vier Prioritäten der IT-Beschaffung des Bundes wird genannt:

 –       IT-Sicherheit,

–       „Green IT“, insbesondere das Thema Virtualisierung und die Errichtung von zwei grünen Muster-Rechenzentren,

–       Verwaltungsstrukturen und Dienstleistungszentren,

–       Zukunftsfähigkeit und Innovation.

Auch soll ein Kompetenzzentrum für Open-Source-Software eingerichtet werden.

Diese IT-rechtlichen Zielsetzungen sollten auch mit den Zielsetzungen der EVB-IT in Einklang gebracht werden. Wenn diese Zielsetzungen entsprechend umgesetzt werden sollen, ist im Bereich der EVB-IT den Themen „IT-Sicherheit“ und „Virtualisierung“ unter rechtlichen Gesichtspunkten ein besonderes Augenmerk zu schenken. Bisher wurde „IT-Sicherheit“ nur wenig in vertraglichen Regelungen abgebildet. Hier empfiehlt es sich einen neuen Schwerpunkt zu setzen. Auch mit Blick auf die lizenzrechtlichen Regelungen ist das Thema „Virtualisierung“ mit in den EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A und Überlassungsvertrag Typ B einzubringen. Das Thema „Open-Source-Software“ ist bisher von den EVB-IT nicht geregelt worden.

Wahrnehmbar ist in der Praxis das Bedürfnis nach Rahmenverträgen. Hier könnte auch bei den EVB-IT ein Grundmuster für Rahmenverträge erstellt werden, wie dies auch von den Auftragnehmern bei Vertragsverhältnissen mit einer Leistungsvielfalt genutzt wird. Daneben erscheint ein Grundmuster für Leistungsscheine, die dem Rahmenvertrag zugeordnet werden, eine gute ergänzende Arbeitsgrundlage für zukünftige Vertragssituationen. Eine solche Gestaltung ließe die Möglichkeit, kurzfristige einzelne Leistungsblöcke einzufügen und die EVB-IT schneller an aktuelle Anforderungen der Praxis anzupassen.

In Anbetracht der ständig wechselnden Anforderungen und vor dem Hintergrund von IT-Entwicklungen, wie „Software as a Service“ (SaaS) sowie dem zunehmenden Einsatz von Terminal-Server-Lösungen besteht die Gefahr, dass die teilweise langfristige Erstellung der EVB-IT-Verträge, die Praxis nach anderen Lösungen suchen lässt.

Die ersten sechs EVB-IT werden von der Praxis gut akzeptiert. Zum einen wird die Ausgewogenheit der vertraglichen Regelungen geschätzt, zum anderen tragen die Verhandlungen zwischen der öffentlichen Hand und dem BITKOM zu der hohen Akzeptanz bei. Die ersten sechs EVB-IT haben sich als praktikable Arbeitshilfe für die Beschaffer mit kurzer Einarbeitungszeit entwickelt. Daneben setzen sie für die einschlägigen Vertragssituationen einen Standard. Die Aufteilung in einen variablen Vertragsteil und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist praktikabel und sinnvoll.

Nachteilig war bisher die lange Entwicklungsdauer neuer Vertragstypen. Beispielsweise nahm die Verhandlung über die EVB-IT Pflege S weit mehr als ein Jahr in Anspruch.

Ein Kritikpunkt an den bisherigen EVB-IT sind die Haftungsregelungen. Hier bestand in der Vergangenheit häufig das Bedürfnis, höhere Haftungssummen zu vereinbaren. Es sind aber nur wenige Haftungsfälle bekannt geworden, in denen sich die Regelungen der EVB-IT für die öffentliche Hand letztendlich nachteilig ausgewirkt haben. Es bereitet der öffentlichen Verwaltung unabhängig von den EVB-IT erhebliche Schwierigkeiten, einen konkreten Schaden im Einzelnen nachzuweisen.

Mit der Veröffentlichung des EVB-IT Systemvertrages ist es zu einem wahrnehmbaren Systemwechsel gekommen. Das Prinzip der gemeinschaftlichen Verhandlung mit dem BITKOM wurde aufgegeben. Zwar sind die Interessen des Auftraggebers im EVB-IT Systemvertrag besser abgebildet in den ersten sechs EVB-IT-Verträgen, nachteilig ist aber die geringere Akzeptanz aufgrund der mangelnden Beteiligung des BITKOM. Nachteilig ist auch der Umfang des EVB-IT Systemvertrages, der anders als bei den bisherigen Verträgen eine leichte Handhabbarkeit des Vertrages nicht möglich macht. Dies ist allerdings der Situation geschuldet, dass der EVB-IT Systemvertrag für IT-Projekte umfangreicherer Art eingesetzt werden soll. Hier ist es nicht denkbar, sichere rechtliche Regelungen in einem kürzeren Vertragswerk unterzubringen.

Dennoch ist die teilweise zu lesende Kritik durchaus berechtigt, dass unter der Bezeichnung „EVB-IT“ jetzt unterschiedliche Vertragstypen veröffentlicht werden, auf der einen Seite die mit dem BITKOM verhandelten Verträge, auf der anderen Seite ein ausschließlich von der öffentlichen Hand erstelltes Vertragswerk. Ob dies mittelfristig Auswirkungen auf die Wahrnehmung der EVB-IT in der Öffentlichkeit hat, kann zur Zeit noch nicht abgesehen werden.

 Die Befürchtung und Behauptung des BITKOM, dass kein Unternehmen einen EVB-IT Systemvertrag, insbesondere wegen der Haftungsregelungen unterzeichnen wird, hat sich in der Praxis nicht als richtig erwiesen. Unserer Kanzlei hat mehrere Ausschreibungen begleitet, in denen unproblematisch Bieter bereit waren, die Regelungen des EVB-IT Systemvertrages unverändert im Rahmen einer Ausschreibung zu akzeptieren. Zu den Unternehmen gehören auch die “großen IT-Dienstleister” des Marktes, die immer wieder im Bereich der öffentlichen Hand als Auftragnehmer bei IT-Projekten auftreten.

Bei der Gestaltung von EVB-IT-Verträgen ergibt sich immer wieder die Herausforderung, für den Kauf von Standardsoftware und zusätzlichen Leistungen den passenden Vertragstyp zu finden. Gern wird hier dabei auf den EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A zurückgegriffen.

Es ist auch möglich, den Überlassungsvertrag Typ A mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Systemvertrages zu kombinieren. Es müssen dann nur die jeweiligen Verweise neu strukturiert werden. Da der EVB-IT Systemvertrag im kaufrechtlichen Teil die Regelungen aus dem EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A enthält, passen die Vorschriften durchaus zueinander.

Im EVB-IT Systemvertrag ist unter Nr. 5 im Vertragsformular der Bereich „Systemservice“ geregelt. Dabei wird zwischen der Aufrechterhaltung und der Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft differenziert. Schwierig kann es sein, bei einem Gesamtpreis für den Systemservice die Vergütungsregelung richtig zu gestalten. Hier empfiehlt sich, unter Nr. 5, dem allgemeinen Block, „die Vergütung insgesamt für den Systemservice zu regeln“. Dann sollte unter Nr. 5.1.1.1 und 5.2.1 deutlich gemacht werden, dass die Vergütung in der Vergütung für den gesamten Systemservice enthalten ist. Hierzu kann der Text: „Die Vergütung für die vollumfängliche Wartung erfolgt gemäß Anlage Nr. …“ in den folgenden Text geändert werden:

 „Die Vergütung für die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems ist in der Vergütung für den Systemservice nach Nr. 5 enthalten.“

Bei der praktischen Arbeit mit dem Vertragsformular des EVB-IT Systemvertrages wird wieder deutlich, dass dieses Muster ein mächtiges „Instrument“ zur Vertragsgestaltung ist. In der Praxis empfiehlt es sich, alle Passagen, die nicht angewandt werden sollen, möglichst wegzustreichen. Anderenfalls läuft man spätestens beim 3. oder 4. Lesen Gefahr, dass man eigentlich überflüssige Dokumentbereiche noch einmal prüft.

Auch bei der Erstellung von Verdingungsunterlagen kann es sinnvoll sein, Passagen zu streichen oder zu markieren. Wir nutzen in der Praxis die Markierung von Passagen, um beispielsweise bei europaweiten Ausschreibungen dem Bieter deutlich zu machen, an welchen Stellen er Einfügungen vornehmen kann. In den Ausschreibungsunterlagen verweisen wir dann darauf, dass nur an diesen Stelle eine entsprechende Einfügung erfolgen darf.

Aktuelles Seminar zu den EVB-IT – An einem Tag alles Wissenswerte 29.09.2009 in Hannover

Weitere Infos unter : http://www.wisir.de/seminare_buchen.html?tx_seminare_pi1%5Bsid%5D=46

IT-Beschaffung rechtssicher und erfolgreich

Tagesseminar am 17.09.2009, Näheres unter http://www.wisir.de/seminare_buchen.html?tx_seminare_pi1%5Bsid%5D=42

Am 25.06.2009 führt RA Thomas Feil für die Auftragsberatungsstelle Brandenburg ein Seminar zum EVB-IT Systemvertrag durch. Näheres hier: http://www.abst-brandenburg.de

Immer wieder ist in Ausschreibungsunterlagen festzustellen, dass nur auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des jeweiligen EVB-IT-Vertrages verwiesen wird. Vielfach ist ein solcher Verweis allerdings nicht ausreichend, da viele Detailfragen in den AGB nicht geregelt sind. Beispielsweise bei der Pflege von Software sind Servicezeiten nicht in den AGB geregelt. Daher empfiehlt es sich in der Praxis, auf jeden Fall auch das Vertragsmuster EVB-IT mit Vorgaben des Auftraggebers zu versehen und den Ausschreibungsunterlagen beizufügen.

Rechtsanwalt Thomas Feil führt am 09.06.2009 für die Auftragsberatungsstelle Sachsen-Anhalt ein Seminar zum EVB-IT Systemvertrag durch.

Näheres hier: http://sachsen-anhalt.abst.de/index/seminar11

Nach den uns vorliegenden Informationen soll noch im Sommer diesen Jahres der EVB-IT Systemlieferungsvertrag veröffentlicht werden. Dieser Vertrag soll sich am Kaufrecht orientieren und nicht wie der EVB-IT Systemvertrag am Werkvertragsrecht.

Eine Regelung zur Änderung der Dienstleistung ist in Ziffer 11 vorgesehen. Der Auftraggeber kann nach Vertragsschluss Änderungen des Leistungsumfangs im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers verlangen. Grenze für diese Verpflichtung ist eine unzumutbare Leistungsänderung. Für das Änderungsverfahren ist ein Formular Muster 2 – Änderungsverfahren Dienstleistung – vorgesehen, auf dem das Änderungsverfahren zu dokumentieren ist.

Im ersten Schritt hat ein Auftragnehmer das Änderungsverlangen des Auftraggebers zu prüfen und muss ihm innerhalb von 10 Arbeitstagen mitteilen, ob er das Änderungsverlangen für nicht zumutbar oder nicht durchführbar hält. Außerdem muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber mitteilen, ob eine umfangreiche Prüfung des Änderungsverfahrens erforderlich ist. Für den Fall einer umfangreicheren Prüfung des Änderungsverlangens wird dem Auftraggeber ein entsprechendes Angebot unter Angabe zur Vergütung unterbreitet. Dieses Angebot soll dann der Auftraggeber innerhalb von 10 Arbeitstagen entweder ablehnen oder einen entsprechenden Prüfungsauftrag erteilen. Soweit keine umfangreichere Prüfung des Änderungsverlangens erforderlich ist, legt der Auftraggeber ein Realisierungsangebot mit Detailinformationen vor. Dieses Realisierungsangebot enthält auch eine Angebots-Bindefrist, innerhalb derer der Auftraggeber das Angebot annehmen oder ablehnen kann.

Soweit sich die Vertragsparteien nicht über eine Änderung einigen können, werden die Arbeiten auf Grundlage des Vertrages weitergeführt.

Die BVB sind infolge der technischen Entwicklungen und auch der Veränderung der rechtlichen Rahmenbedingungen, beispielhaft sei hier nur die Schuldrechtsmodernisierung genannt, überholt.

Unter Federführung des Bundesinnenministeriums (BMI) erarbeitete eine Bund/Län­der-Arbeitsgruppe im Auftrag des Kooperationsausschusses Automatisierte Datenverarbeitung Bund/Länder/Kommunaler Bereich (KoopA) verschiedene Vertragstypen als neue Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand für die Beschaffung von Informationstechnik. Diese wurden „Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen” genannt, abgekürzt „EVB-IT”, und ebenfalls mit einer Wirtschaftsdelegation verhandelt.

Im Oktober 2000 wurden die ersten vier EVB-IT-Vertragstypen – Kauf (von Hardware), Überlassung Typ A („Kauf” von Standardsoftware), Instandhaltung (von Hardware) und Dienstleistung – veröffentlicht. Der KoopA empfahl diese EVB-IT-Vertragstypen zur Anwendung. Zum Mai 2002 wurden die EVB-IT an das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz angepasst. Gleichzeitig wurde ein weiterer Vertragstyp für die zeitlich befristete Überlassung von Standardsoftware (EVB-IT-Überlassung Typ B) eingeführt. Im März 2003 wurde der sechste EVB-IT-Vertragstyp für die Pflege von Standardsoftware (EVB-IT Pflege S) veröffentlicht. Die Bezeichnung „S” bezieht sich auf Standardsoftware. In Zukunft soll es einen weiteren Pflegevertrag für Individualsoftware geben, der dann wohl EVB-IT Pflege I genannt wird.

Im August 2007 wurde als neuer Vertragstyp der EVB-IT Systemvertrag veröffentlicht, der sich mit der Erstellung eines IT-Systems befasst.

Die ergänzenden Vertragsbedingungen für die Pflege von Standardsoftware, kurz EVB-IT Pflege S, ersetzen die Regelungen der BVB-Programmpflege zur Pflege von Standardsoftware. Die BVB-Pflege sind nur noch anzuwenden, wenn Individualsoftware gepflegt werden soll.

Schwierigkeiten bereitete die Frage, welcher Vertragstyp des BGB einem Pflegevertrag zugrunde zu legen ist. Zwar hat der Gesetzgeber nach der Schuldrechtsreform in §634a BGB versteckt eine Andeutung zur Vertragseinordnung untergebracht. Bei der Verjährung von Mängelansprüchen verweist er in §634a Abs.1. Nr.1 BGB darauf, dass die Ansprüche bei einem Werk, dessen Erfolg in der Wartung einer Sache besteht, in zwei Jahren verjähren. Ob aus dieser Andeutung des Gesetzgebers allerdings herzuleiten ist, dass alle Wartungs- und Pflegeleistungen dem Werkvertragsrecht unterliegen, ist unklar. Die Verhandlungsdelegationen haben daher versucht, die jeweiligen Pflegeleistungen einem Vertragstyp des BGB zuzuordnen und die jeweiligen Rechtsregeln entsprechend zu verfassen.

Die vereinbarten Leistungen können gegen Aufwand oder pauschal vergütet werden. Eine Kombination der beiden Vergütungsarten ist in Abhängigkeit von den vereinbarten Pflegeleistungen möglich.

Bei vereinbarter Vergütung nach Aufwand ist der Auftragnehmer verpflichtet, jeweils nach Einzelauftrag im vereinbarten Umfang Pflegeleistungen zu erbringen. Im Vertrag können für unterschiedliche Zeiten der Leistungserbringung unterschiedliche Preise vereinbart werden.

Bei pauschaler Vergütung ist Hauptleistungspflicht des Auftragsnehmers, die vereinbarten Pflegeleistungen innerhalb der vereinbarten Servicezeiten zu erbringen.

Die einzelnen EVB-IT-Vertragsbedingungen sehen zur näheren Festlegung sich aus dem Vertrag ergebender Regelungen mehrere unterschiedliche Musterformulare vor.

Diese Muster werden automatisch bei Verwendung des jeweiligen EVB-IT-Vertragsformulares Vertragsbestandteil, da dort jeweils unter Punkt 2.1 die jeweiligen Vertragsbedingungen einschließlich der dazugehörenden Muster zum Vertragsbestandteil erklärt werden.

Auch bei den Musterformularen weicht der EVB-IT Systemvertrag teilweise ab und ist gesondert zu betrachten.

1. Störungsmeldeformular

Das Störungsmeldeformular wird von EVB-IT Kauf, EVB-IT Überlassung Typ A. EVB-IT Überlassung Typ B und EVB-IT Instandhaltung – jeweils als Muster 1 zu den Vertragsbedingungen – vorgesehen.

2.   Servicebericht Instandhaltung

Der Servicebericht Instandhaltung – Muster 2 zu EVB-IT Instandhaltung, nur dort ist dieses Formular vorgesehen – dient der Erfassung von Arbeits-, Warte- und Reisezeiten sowie von Material- und Ersatzteilen.

 3.  Leistungsnachweis Dienstleistung

Der Leistungsnachweis Dienstleistung – Muster 1 zu EVB-IT Dienstleistung, nur dort ist dieses Formular vorgesehen – dient der Erfassung von Zeitaufwand und Reisekosten.

4. Änderungsverfahren Dienstleistung

Das Formular „Änderungsverfahren Dienstleistung” – Muster 2 zu EVB-IT Dienstleistung, nur dort ist dieses Formular vorgesehen – dient der Vereinbarung von Änderungen der ursprünglich im Vertrag vereinbarten Leistungen während der Vertragslaufzeit.

Es berücksichtigt den Umstand, dass sich insbesondere bei länger andauernden Vertragsverhältnissen Inhalt und Umfang der vereinbarten Leistungen ändern können. Initiator eines Änderungsverfahrens kann sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer sein.

Wie für den Bereich des Datenschutzes verpflichten die EVB-IT den Auftraggeber auch dazu, dem Auftragnehmer alle relevanten, über die gesetzlichen Regelungen hinausgehenden Sachverhalte mitzuteilen, wenn deren Kenntnis aus Geheimhaltungsgründen erforderlich ist.

Die EVB-IT-Vertragsbedingungen verpflichten Auftraggeber und Auftragnehmer, alle im Rahmen des Vertragsverhältnisses erlangten vertraulichen Informationen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse auch vertraulich zu behandeln. Sie dürfen insbesondere nicht an Dritte weitergegeben werden oder anderweitig als im Vertrag vorgesehen verwertet werden. Diese Einschränkung gilt auch für den Erfahrungsaustausch innerhalb der öffentlichen Hand.

Die EVB-IT gehen davon aus, dass die einschlägigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer eingehalten werden – sie verzichten daher auf die Wiederholung der einschlägigen gesetzlichen Regelungen und beschränken sich auf einige wenige, für die Vertragspraxis relevante Festlegungen.

Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass alle Personen, die von ihm mit der Bearbeitung oder mit der Erfüllung des Vertrages betraut sind, die gesetzlichen Bestimmungen über den Datenschutz beachten. Die nach Datenschutzrecht erforderliche Verpflichtung der Mitarbeiter auf das Datengeheimnis ist vor der ersten Tätigkeit für den Auftraggeber vorzunehmen und diesem auf Verlangen nachzuweisen.

Die Bedeutung der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass dem Auftraggeber ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt wird, dass der Auftragnehmer seinen oben genannten Verpflichtungen schuldhaft – allerdings innerhalb einer angemessenen Frist – nicht nachkommt oder Datenschutzvorschriften grob fahrlässig oder vorsätzlich verletzt.