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Hier ein Hinweis auf eine zukünftige Entscheidung des BGH zum Handel mit Gebrauchtsoftware:

http://www.egovernment-computing.de/index.cfm?pid=7273&pk=239047&nl=1&cmp=newsletter_egovernmentcomputing_update_25-11-2009

So sieht es der Bundes-CIO:

Keine Auswirkung des BGH-Urteils vom 23.07.2009 auf die Anwendbarkeit des EVB-IT Systemvertrages, insbesondere zur Erstellung von Individualsoftware

Diese Entscheidung bestätigt vielmehr die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts für den EVB-IT Systemvertrag, da auch der BGH davon ausgeht, dass Werkvertragsrecht Anwendung findet, wenn die geistig-schöpferische, also z. B. planerische Tätigkeit den Schwerpunkt der Leistung darstellt, wie dies bei Softwareerstellung und der Erstellung von Gesamtsystemen der Fall ist.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 11.11.2008 (Az.: VIII ZR 265/07) deutlich gemacht, dass das vorbehaltlose Bezahlen einer Rechnung nicht automatisch die Annahme eines deklaratorischen oder eines „tatsächlichen“ Anerkenntnisses der beglichenen Forderung rechtfertigt. Deutlicht weist das Gericht darauf hin, dass eine vorbehaltlose Bezahlung einer Rechnung nur eine Erfüllungshandlung darstellt und darüber hinaus keine weitere Aussage enthält, dass damit zugleich der Bestand der erfüllten Forderung insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit gestellt werden soll. Dies erfordert stets das Vorliegen weiterer Umstände, die geeignet sind, eine derartige Wertung zu tragen.

Immer wieder ist in der Praxis zu beobachten, dass Krankenhäuser und andere größere Institutionen bei einer Ausschreibung auf Regelungen der VOB/A oder der VOL/A verweisen, ohne dass sie „öffentlicher Auftraggeber” im Sinne der rechtlichen Regelungen sind. Ziel ist in vielen Fällen eine interne Absicherung der Ausschreibungen. Auch wird erwartet, dass auf diesem Wege auf sicherer rechtlicher Basis eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung möglich ist.

Allerdings zeigt ein Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 21.02.2006, dass ein Verweis auf die VOB/A oder die VOL/A negative Folgen haben kann. Insoweit sollte die ausdrückliche Bezugnahme ohne Einschränkung in der Praxis durchaus überlegt werden.

1.       Der Sachverhalt

Hintergrund der Auseinandersetzung, die über das Landgericht Kiel, der Berufung beim Oberlandesgericht Schleswig, dann schließlich zum BGH führte, war eine Ausschreibung für eine Baumaßnahme an einer zentralen Mülldeponie. Es wurde seitens der ausschreibenden Stelle die uneingeschränkte Erklärung abgegeben, dass für die Ausschreibung die VOB/A gelten solle. Das klagende Tiefbauunternehmen, das sich an der Ausschreibung beteiligte, gab das günstigste Angebot ab. Trotz des günstigsten Angebotes sollte dann seitens der ausschreibenden Stelle der Zuschlag einer anderen Bieterin erteilt werden. Daraufhin wurde die Vergabeprüfstelle angerufen. Diese empfahl der ausschreibenden Stelle, das Angebot des Tiefbauunternehmens anzunehmen. Alternativ empfahl die Vergabeprüfstelle, die Ausschreibung aufzuheben und eine neue Ausschreibung mit geändertem Leistungsumfang durchzuführen. Diesen Vorschlag griff der Auftraggeber auf und kündigte eine erneute öffentliche Ausschreibung an.

Als Begründung wurden seitens des Auftraggebers eine Änderung der technischen Konzeption und eine Änderung der Zeitschiene angeführt. Die neue Ausschreibung sah dann mehrere Änderungen vor. Wieder beteiligte sich das Tiefbauunternehmen an der Ausschreibung, erhielt aber den Zuschlag nicht. Stattdessen wurde einer Bietergemeinschaft der Zuschlag erteilt, die schon bei der ersten Ausschreibung den Zuschlag hätte erhalten wollen.

Mit diesem Ausgang der Vergabe unzufrieden zog das Tiefbauunternehmen vor Gericht und verlangte von der ausschreibenden Stelle Schadensersatz. Das Unternehmen verwies darauf, dass es ihm nicht gelungen sei, Ersatzaufträge zu erlangen. Wäre der Vertrag mit dem Auftraggeber zustande gekommen, so hätte dadurch ein Beitrag zur Deckung der Geschäftskosten in Höhe von 12,33 % der Nettoauftragssumme erzielt werden können. Diesen Betrag klagte das Unternehmen ein. Daneben wurden die Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung geltend gemacht.

Die Klage wurde u.a. damit begründet, dass durch den uneingeschränkten Verweis auf die VOB/A die ausschreibende Stelle kundgetan hat, dass sie sich dem Gleichheitssatz unterwerfen wolle. Dahingehend sei das Recht auf Privatautonomie eingeschränkt worden.

2.       Die Entscheidung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.02.2006, Az.: X ZR 39/03, hat nicht nur für den Verweis auf die VOB/A Gültigkeit, sondern ist auch bei jedem Verweis auf die VOL/A anzuwenden, soweit ein Auftraggeber nach den gesetzlichen Vorschriften nicht verpflichtet ist, die vergaberechtlichen Bestimmungen einzuhalten.

Der BGH bestätigt die Schadensersatzpflicht des Auftraggebers. Sie findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter darauf, dass das Ver­gabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der VOB/A, abgewickelt wird. Wenn dann eine Ausschreibung aufgehoben wird, ohne dass eine der in § 26 VOB/A genannten Gründen vorliegt, so sind zwei Voraussetzungen zu beachten. Zum einen wird vorausgesetzt, dass dem Bieter, der den Schadensersatzanspruch geltend macht, bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat. Zum anderen ist Voraussetzung, dass der ausgeschriebene Auftrag auch tatsächlich erteilt worden ist. Deutlich erklären die obersten deutschen Zivilrichter, dass die Teilnehmer an der Ausschreibung darauf vertrauen dürfen, dass die Vorschriften der VOB/A insgesamt eingehalten werden. Allerdings wird auch darauf verwiesen, dass jeder Bieter mit der Möglichkeit rechnen muss, dass die Vergabe des Auftrags unterbleiben kann. Ein Anspruch auf den Zuschlag besteht nicht. Einen Schadensersatzanspruch hat nur der nach den Regeln des Vergaberechts bestimmte Bestbieter, den der tatsächlich vergebene Auftrag unter Verstoß gegen das Vergaberecht nicht erteilt wurde.

In den vom BGH zu entscheidenden Fall war es unstreitig, dass die ausschreibende Stelle nicht öffentlicher Auftraggeber ist und insoweit kraft Gesetzes nicht gezwungen war, die vergaberechtlichen Vorschriften einzuhalten. Die Erklärungen eines privaten Auftraggebers binden diesen rechtlich. Wenn in einer Ausschreibung darauf verwiesen wird, dass diese nach den Regeln der VOB/A durchgeführt wird, begründet dies in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auftraggeber ein Vertrauen bei denjenigen, die sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen. Wörtlich führt das Gericht aus:

„Derjenige, der an einer solchen Ausschreibung teilnimmt, vertraut berechtigterweise darauf, dass sich der Ausschreibende wie ein öffentlicher Auftraggeber an die Regeln der VOB/A halten werde.”

Diese starke und weitgehende Selbstverpflichtung hatte sich die ausschreibende Stelle selber eingehandelt. Wenn nämlich die Ausschreibung keine Ausnahme hinsichtlich der Geltung der VOB/A-Regelungen vorsieht, so ist die ausschreibende Stelle insgesamt der VOB/A unterworfen. Das Gericht zeigt also einen „Ausweg” für private Auftraggeber auf. Will die ausschreibende Stelle nur Teile der VOB/A auf die Ausschreibung angewandt wissen, muss dies deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Anderenfalls ist ein „Rosinenpicken” unzulässig. Bei einem uneingeschränkten Verweis auf die VOB/A kann die ausschreibende Stelle nicht nur die begünstigenden Regelungen der VOB/A akzeptieren und die beschränkenden nicht anwenden. Zusammenfassend ist also festzustellen, dass ein privater Auftraggeber, der die Ausschreibung der VOB/A unterstellt, in gleicher Weise und unter den gleichen Voraussetzungen wie ein öffentlicher Auftraggeber haftet.

Die Entscheidung wurde dann wegen notwendiger weiterer Sachverhaltsaufklärung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Grundsätze machen deutlich, dass die uneingeschränkte Bezugnahme auf die VOB/A und damit auch die uneingeschränkte Bezugnahme auf die VOL/A Haftungsrisiken begründet.

3.       Praxistipp

Aus Sicht des BGH kann ein privater Auftraggeber unproblematisch die aus seiner Sicht für ihn günstigen Regelungen der VOB/A und damit auch der VOL/A für Ausschreibungen einsetzen. Dann ist es notwendig, dass in der Ausschreibung selber deutlich beschrieben wird, welche Regelungen nicht oder welche Regelungen ersatzweise gelten sollen.

Es ist dringend davon abzuraten, uneingeschränkt auf die VOB/A oder die VOL/A als privater Auftraggeber zu verweisen. Hierdurch wird eine Selbstbindung erzeugt, die in den überwiegenden Fällen nicht durch das damit erzielte Ergebnis gerechtfertigt wird. Insbesondere die umfangreichen formalen Voraussetzungen, die bei öffentlichen Auftraggebern immer wieder zu rechtlichen Beanstandungen von Ausschreibungen führen, sollten nur eingeschränkt verwandt werden. Das verständliche Ziel, mit Hilfe von Ausschreibungen wirtschaftliche und günstige Verträge zu erhalten, lässt sich auch mit einer eingeschränkten Anwendung der VOB/A und der VOL/A erreichen.