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Die 3. Vergabekammer Bund beim Bundeskartellamt hat in einem Beschluss vom 12. November 2009 eine Entscheidung zur Ausschreibungspflicht für Hilfsmittelverträge getroffen (Az.: VK 3 193/09). Die Behörde stellt fest, dass für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte die Regelung des § 127 Abs. 1 und 2 SGB V nicht mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang zu bringen seien.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2001 (Az.: X ZR 150/99) Rahmenbedingungen formuliert, nach denen gem. § 26 eine Aufhebung eines Verfahrens möglich ist. Grundsätzlich können Fehler des Ausschreibenden nicht ohne weiteres genügen, um eine Aufhebung herbeizuführen. Anderenfalls hätte es die ausschreibende Stelle in der Hand, zu einer freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen und selbst für eine Aufhebung zu sorgen. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. In den Entscheidungsgründen wird beispielsweise auf das Fehlen der Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber verwiesen.

Weiter führt das Gericht wie folgt aus:

„Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen.“

Diese Rechtsauffassung wird auch in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03.11.2005 (Az.: Verg 72/04) aufgegriffen. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf verweist darauf, dass ein rechtlicher Fehler allein nicht ausreichend ist. Das Gericht führt aus:

„Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes erfordert eine Interessenabwägung, für die die jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalls maßgeblich sind.“

In der Rechtsprechung der Vergabekammern ergeben sich weitergehende Hinweise, wann ein schwerwiegender Grund vorliegt. Die Vergabekammer Lüneburg führt in einer Entscheidung vom 27.01.2005 wie folgt aus:

„Im vorliegenden Fall ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund im Sinne des § 26 Abs. 1 lit. d) VOL/A gegeben, weil die Auftraggeberin im laufenden Ausschreibungsverfahren feststellen musste, dass die von ihr erstellte Leistungsbeschreibung hinsichtlich mehrerer Aspekte nicht hinreichend eindeutig im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A war, was die Bieter mit großer Wahrscheinlichkeit dazu veranlasst hat, bei der Kalkulation ihrer Angebote von gänzlich unterschiedlichen Voraussetzungen auszugehen.“

 Diese Rechtsprechung wird auch von mehreren Vergabekammern bestätigt (VK Sachsen, Beschluss vom 18.08.2006, Az.: 1/SVK/077-06 [VOL/A]; VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2005, Az.: 203 VgK 57/2004 [VOL/A]).

Eine Leistungsbeschreibung, die sowohl in technischer als auch in vertraglicher Hinsicht nicht klar und eindeutig ist und die mit Blick auf die technischen Anforderungen an verschiedensten Stellen einen höheren Detaillierungsgrad benötigt, ist ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 d) VOL/A. § 8 Nr. 1 VOL/A ist eine Bieter schützende Norm. Unzutreffende Leistungsbeschreibungen verletzen Bieterrechte. Im Rahmen der Interessenabwägung unter Berücksichtigung der vielfach ungenauen Leistungsbeschreibung muss man daher zu dem Ergebnis kommen, dass eine Aufhebung der Ausschreibung geboten ist. Ohne abschließend genau beschriebene vertragliche Rahmenbedingungen und ohne technische Anforderungen im Detail in mehrfacher Hinsicht können keine vergleichbaren Angebote durch die Bieter vorgelegt werden.

Immer wieder ist in Ausschreibungsunterlagen festzustellen, dass nur auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des jeweiligen EVB-IT-Vertrages verwiesen wird. Vielfach ist ein solcher Verweis allerdings nicht ausreichend, da viele Detailfragen in den AGB nicht geregelt sind. Beispielsweise bei der Pflege von Software sind Servicezeiten nicht in den AGB geregelt. Daher empfiehlt es sich in der Praxis, auf jeden Fall auch das Vertragsmuster EVB-IT mit Vorgaben des Auftraggebers zu versehen und den Ausschreibungsunterlagen beizufügen.

Freihändige Vergabe ist eine der drei Arten nationaler Ausschreibungen. Neben der öffentlichen und beschränkten Ausschreibung werden hier die geringsten Anforderungen an die ausschreibende Vergabestelle gestellt. Die freihändige Vergabe entspricht im Wesentlichen dem Verhandlungsverfahren bei EU-weiten Ausschreibungen.

Allerdings legt die VOL/A in § 3 Nr. 4 enge Grenzen fest, in denen eine freihändige Vergabe zulässig ist. Die hier abschließende Aufzählung sollte im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft werden.

Die Anforderungen an eine produktneutrale Ausschreibung sind hoch. Unter www.itk-beschaffung.de sind Hinweise für den Bereich der Beschaffung von Informations- und Telekommunikationstechnologie zu finden. Die Webseite wird in Zusammenarbeit zwischen dem Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Inneren, des Bundesamtes für Informationsmanagement und Informationstechnik der Bundeswehr, dem Umweltbundesamt und dem BITKOM gepflegt und erweitert.

Die Prüfung und Bewertung von Angeboten ist bei Ausschreibungen im Vorfeld sorgfältig zu überlegen. Zum einen dürfen in der Praxis nicht zu hohe Hürden aufgestellt werden, so dass beispielsweise der Anbieterkreis „künstlich” eingeengt wird. Auf der anderen Seite sollen die Angebote sowohl nach formalen als auch nach technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten aussagekräftig bewertet werden können. Daher sind möglichst präzise Anforderungen zu stellen.

Vorgaben für die Bewertung von Angeboten sind in den §§ 23 und 25 der VOL/A festgelegt. Es soll zum einen die Einhaltung formaler Kriterien geprüft werden, daneben soll aber auch das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden.

Vier Bewertungsstufen

Die Bewertung von Angeboten soll in vier Bewertungsstufen erfolgen:

1.      Formale Prüfung,

2.      Eignungsprüfung,

3.      Prüfung der Angemessenheit der Preise,

4.      Wirtschaftlichkeitsprüfung.

Diese Bewertungsstufen sind in sich abgeschlossen und sollen in der entsprechenden Reihenfolge nacheinander abgearbeitet werden. Bei den ersten drei Bewertungsstufen ist die Entscheidung zu fällen, welche Angebote auszuschließen sind und welche in der Bewertung verbleiben dürfen. Sobald ein Angebot ausgeschlossen wurde, darf es in den nachfolgenden weiteren Stufen nicht mehr berücksichtigt werden.

Die Bewertungsstufen dürfen nicht miteinander vermischt noch dürfen die Bewertungsstufen ausgetauscht werden.

Wichtig für die Praxis ist auch, dass die Ergebnisse der einzelnen Bewertungsstufen in der Vergabeakte dokumentiert werden. Hier sollte eine möglichst große Sorgfalt an den Tag gelegt werden, um beispielsweise in weiteren rechtlichen Auseinandersetzungen belastbare Unterlagen vorlegen zu können.

Erste Bewertungsstufe: Formale Prüfung

Die erste Bewertungsstufe ist eine formale Prüfung. Es soll im Rahmen dieser Bewertungsstufe kontrolliert werden, ob ein formal korrektes Angebot abgegeben wurde. § 23 VOL/A zählt auf, welche Angebote zwingend auszuschließen sind: 

• ­ Angebote, die nicht unterschrieben oder mit der erforderlichen elektronischen Signatur und Verschlüsselung versehen sind,
• ­ Angebote, die nicht ordnungsgemäß oder verspätet eingegangen sind, es sei denn, dass der nicht ordnungsgemäße oder verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind,
• ­ Angebote, bei denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
• ­ Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind.

 Weiterhin sind Nebenangebote auszuschließen, wenn der Auftraggeber diese nicht zugelassen hat. Daneben wird in § 25 VOL/A aufgezählt, welche Angebote ausgeschlossen werden können, aber nicht müssen. Hier gibt es ein Ermessen des Auftraggebers, wenn

•  ­ Angebote nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten,
• ­ Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden können, eingereicht werden, und
• ­ wenn Nebenangebote, die nicht auf besonderer Anlage gemacht wurden oder als solche nicht deutlich gekennzeichnet sind, an den Auftraggeber übermittelt werden.

 Bei den formalen Anforderungen ist in der Praxis zu beobachten, dass diese insbesondere dem Vertrieb auf Seiten der Anbieter häufig Probleme bereiten. Zwei Phänomene sind dabei festzustellen. Zum einen ist zum Teil eine gewisse Sorglosigkeit und Nachlässigkeit der Anbieter im Umgang mit den formalen Anforderungen zu beobachten. Hier ist den Anbietern immer wieder zu empfehlen, sehr genau die formalen Anforderungen einzuhalten und diese qualitätssichernd vor Abgabe eines Angebots noch einmal insgesamt zu prüfen. Zum andern sollte auf Seiten der Auftraggeber bedacht werden, dass zu hohe formale Hürden die Anzahl der Anbieter erheblich reduzieren kann.

Dies ist oft nicht gewollt und ergibt sich aus einem im Vorfeld zum Teil sehr hohen Absicherungsbedürfnis auf Seiten der Auftraggeber. Am Beispiel des häufig geforderten Bundeszentralregisterauszugs kann dies deutlich gemacht werden. Bevor ein Auftraggeber verlangt, dass für alle möglichen Projektmitarbeiter aktuelle Bundeszentralregisterauszüge vorgelegt werden, sollte beispielsweise diese Anforderung noch einmal kritisch überprüft und überdacht werden. Der organisatorische Aufwand für die Anbieter, entsprechende Nachweise zu beschaffen und vorzulegen, ist zum Teil sehr hoch. Wird eine solche Anforderung dann nicht vollständig erfüllt, führt dies wegen einer möglicherweise im Gesamtkontext nicht so bedeutenden Anforderung zu einem Ausschluss des Angebots.

Auftraggeber, die bei den formalen Voraussetzungen mit Augenmaß vorgehen, haben einen höheren Erfolgsgrad bei der Beteiligung an Ausschreibungen und fördern die Bereitschaft der Anbieter, sich an entsprechenden Ausschreibungen zu beteiligen. Grundsätzlich empfiehlt es sich bei Ausschreibungen, hinsichtlich der formalen Anforderungen eine Checkliste zu erstellen, die schnell und übersichtlich dem Anbieter die Möglichkeit gibt, die Einhaltung der formalen Anforderungen vor Abgabe des Angebots zu prüfen.

Zweite Bewertungsstufe: Eignungsprüfung

Bei der Eignungsprüfung gilt folgender Kernsatz aus § 25 VOL/A Nr. 2 Abs. 1:

„Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.”

Die Eignungsprüfung ist bei öffentlichen Ausschreibungen (den nationalen Verfahren) und dem offenen Verfahren (den EU-weiten Verfahren) vorzunehmen. Geht einer Verfahrensart beispielsweise ein Teilnehmerwettbewerb voraus, wird diese Bewertungsstufe in der Praxis im Teilnehmerwettbewerb durchgeführt.

Bei der Festlegung der Kriterien ist zu bedenken, dass die Eignungskriterien in den folgenden Bewertungsstufen nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Die Feststellung, dass ein Bieter mehr geeignet oder ein Bieter weniger geeignet ist, ist nicht gestattet. Mit der Eignungsprüfung wird also festgestellt, dass ein Bieter geeignet ist oder nicht.

Bei den Eignungskriterien dürfen nur solche Kriterien herangezogen werden, die einen eindeutigen Bezug zur ausgeschriebenen Leistung haben. Auch dürfen Kriterien für bestimmte Bieter nicht diskriminierend wirken. Grundsätzlich ist aber für den Auftraggeber festzustellen, dass dieser ein freies Ermessen hat, welche Eignungskriterien er heranzieht. Beispiele für Eignungskriterien sind u. a. Angaben zum Umsatz oder zu Referenzen, Erklärung zur Schwarzarbeit oder zu Steuern und Abgaben.

Dritte Bewertungsstufe: Prüfung der Angemessenheit der Preise

In der dritten Stufe geht es insbesondere darum, Angebote zu überprüfen, bei denen ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist. Dies betrifft sowohl sehr niedrige als auch sehr hohe Preise. Erscheinen Angebote im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten dieser Angebote. Vom Bieter kann der Auftraggeber zu diesem Zweck in Textform die erforderlichen Belege verlangen. Stellt sich aufgrund der Überprüfung heraus, dass ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist, ist das entsprechende Angebot von der weiteren Bewertung auszuschließen. Deutlich formuliert § 25 VOL/A Nr. 2 Abs. 3:

„Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden.”

Wie bereits in den anderen Bewertungsstufen ist auch hier zu dokumentieren, wie die jeweiligen Angebote hinsichtlich der Angemessenheit der Preise überprüft worden sind. Noch einmal darf auf eine gute Dokumentation einer Vergabeakte hingewiesen werden.

Vierte Bewertungsstufe: Wirtschaftlichkeitsprüfung

Der Zuschlag soll unter der Berücksichtigung aller Umstände auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. § 25 VOL/A Nr. 3 formuliert, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist. Weitere Kriterien können bei dem Zuschlag und der Formulierung von Anforderungen an das wirtschaftlichste Angebot berücksichtigt werden, beispielsweise Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Kundendienst, technische Unterstützung, Qualität, Lieferzeitpunkt und andere technische Merkmale. Werden verschiedene Kriterien aufgestellt, so hat der Auftraggeber diese zu gewichten. Wenn aus nachvollziehbaren Gründen eine solche Gewichtung nicht möglich ist, so hat der Auftraggeber die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung nach festzulegen. Wichtig ist dabei, dass bei der Bewertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt worden sind.

Häufig wird dazu eine Bewertungsmatrix erstellt, in der dann die Angebote je nach Kriterien geprüft und bepunktet werden.

Für die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelten folgende Grundsätze:

• Alle Angebote sind bezüglich des Bewertungsergebnisses zur Leistung und bezüglich des Gesamtpreises gegenüberzustellen.
•  Es muss ein Gesamtpreis für jedes Angebot ermittelt werden. Bei Dauerschuldverhältnissen ist ggf. eine Prognose auf die geplante Laufzeit zu geben.

 Bezüglich des Preis-Leistungs-Verhältnisses gibt es verschiedene Ansätze, zu der Bestimmung des wirtschaftlichen Angebotes zu kommen. Beispielhaft seien hier nur die Stichworte „einfache Richtwertmethode” oder „erweiterte Richtwertmethode” zu nennen. Weitere Details befinden sich in der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) die unter www.cio.bund.de im Internet abrufbar ist.

Das Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist im Vergabevermerk transparent und nachvollziehbar zu begründen und führt dann hin zur Vergabeentscheidung.

Wenn das wirtschaftlichste Angebot festgestellt wurde, ist es gleichzeitig die Entscheidung, auf welches Angebot der Zuschlag erteilt werden soll.

Schlusshinweis

Wichtig ist in der Praxis, dass die im Vorfeld aufzustellenden Kriterien für die Eignung und die Bewertung des wirtschaftlichen Angebotes keine Überforderung des Anbieters darstellen. Dies kann nur erreicht werden, wenn neben den Absicherungsbedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers auch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Anbieter im Auge behalten werden und darüber hinaus berücksichtigt wird, dass je nach Umfang der Ausschreibung und des möglichen Auftragswertes nur ein gewisses Zeitkontingent betriebswirtschaftlich sinnvoll zur Verfügung gestellt werden kann, entsprechende Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Bei einem Auftragswert von € 10.000,00 wird kein Anbieter, der betriebswirtschaftlich kalkuliert, mehrere Mitarbeiter tagelang mit der Bearbeitung eines Angebots beauftragen.

In der Praxis taucht immer wieder die Frage auf, ob Regelungen bei Ausschreibungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu betrachten sind und damit den strengen Überprüfungsmaßstäben des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unterliegen. Dazu hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung am 26.09.1996 (Az.: VII ZR 318/95) Stellung genommen.

Grundsätzlich verweisen die Bundesrichter darauf, dass die Klärung der Frage, ob Vertragsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden muss. Die nur einmal wiederholte Anwendung einer Vertragsklausel rechtfertigt für sich allein nicht die Vermutung der Absicht, dass diese für viele Fälle vorformuliert sei.

Wenn eine Klausel tatsächlich vielfach verwendet wird, so spricht nach der Rechtsprechung und den juristischen Kommentierungen eine Vermutung dafür, dass diese Regelung für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurde und dementsprechend als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen ist.

Allerdings ist eine wiederholte Verwendung nicht immer Voraussetzung dafür, dass von AGB gesprochen werden kann. Der Bundesgerichtshof bestätigt die Rechtsprechung, dass es für das Merkmal der „Vielzahl” wesentlich ist, ob der Verwender schon beim ersten Mal beabsichtigt, die Klausel auch in weitere Verträge einzubeziehen. Da diese Absicht zumeist nicht ohne weiteres deutlich ist, sind alle Begleitumstände zu würdigen. Dabei stellt das Gericht auf eine gewisse Planmäßigkeit im Vorgehen des Verwenders in dem Sinne ab, dass er seine Geschäftspraxis erkennbar an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet.

Davon abgegrenzt sind die Vertragsformulierungen für einen Einzelvertrag. Wird eine Klausel allein für einen konkreten Einzelvertrag vorformuliert, so kann zunächst nicht von AGB die Rede sein. Bei dieser Beurteilung bleibt es selbst dann, wenn die Vertragsbedingung in weiteren Verträgen Eingang findet und dort dann als AGB einzustufen ist.

Mehrfache Verwendung in Ausschreibungen

Die Voraussetzungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen noch nicht automatisch dann vor, wenn Klauseln im Rahmen einer Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern genutzt werden, die Ausschreibung aber nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Dann ist die Eigenschaft der Vorformulierung für viele Verträge nicht automatisch gegeben. Wenn eine Klausel gegenüber allen Anbietern verwendet wird, so ist dies unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten zunächst unerheblich. Erst wenn weitere Merkmale hinzutreten, kann aus einer entsprechenden Klausel, die im Rahmen von Ausschreibungen genutzt wird, eine Allgemeine Geschäftsbedingung werden.

Insbesondere bei Vertragsstrafenregelungen hat diese Rechtsprechung Bedeutung. Für Vertragsstrafenregelungen im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten erheblich strengere Maßstäbe, als diese für einzelvertragliche Regelungen bestehen.

Im Rahmen von gerichtlichen Auseinandersetzungen muss derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen beruft, beweisen, dass es sich bei den jeweiligen Regelungen um eine AGB handelt. Dann ist näher darzutun und unter Beweis zu stellen, aus welchen Umständen die Absicht einer vielfachen Verwendung zu entnehmen ist.

Der öffentliche Auftrageber hat die Aufgabe, dass dem jeweiligen Bedarf entspre-chende Vergabeverfahren den drei Vergabeverordnungen zuzuordnen sowie das zutreffende Regelwerk korrekt auszuwählen und anzuwenden. Dabei haben die ausschreibenden Stellen nicht etwa die freie Wahl zwischen den verschiedenen Vergabeverfahren. Sowohl das europäische als auch nationale System geben eine Hierarchie von Vergabearten vor.Bei Vergabeverfahren hat die öffentliche Ausschreibung (für die nationale Vergabe) beziehungsweise das offene Verfahren (für eine europaweite Ausschreibung) die größte Bedeutung. Diese beiden Verfahren haben in ihren jeweiligen regionalen Geltungsbereich Vorrang vor allen anderen Vergabearten. In beiden Verfahren wird eine unbegrenzte Zahl von Unternehmen, die Leistungen der ausgeschriebenen Art gewerblich anbieten, zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Unter bestimmten, eng gefassten Voraussetzungen dürfen die beschränkte Aus-schreibung oder sein europäisches Pendant, dass nicht offene Verfahren angewendet werden. Bei diesen beiden Vergabearten fordert der Auftraggeber eine begrenzte Anzahl von Unternehmen direkt auf, ein Angebot einzureichen. Bei der national beschränkten Ausschreibung von Liefer- und Dienstleistungen sollen mindestens 3 und beim nicht offenen Verfahren mindestens fünf Anbieter angesprochen werden. Auch bei der Abwicklung dieser Verfahrensarten gelten die gleichen strengen Form- und Fristvorschriften wie bei der öffentlichen Aus-schreibung oder dem offenen Verfahren.

Bei der freihändigen Vergabe werden Aufträge ohne ein vorgeschriebenes formales Verfahren vergeben. Auch hier sind die Voraussetzungen genau definiert. So muss die Auswahl des Vergabeverfahrens begründet und dokumentiert werden, um einen möglichen Missbrauch zu vermeiden.

Das rechtliche Korsett für öffentliche Auftraggeber bei EU-weiten Ausschreibungen von IT-Leistungen erscheint auf den ersten Blick eng und die Einflussmöglichkeiten eines Bieters gering. Dieser erste Anschein bestätigt sich in der Ausschreibungspraxis nicht. Aufgrund der zunehmenden Komplexität der Ausschreibungen von IT-Leistungen, sei es Hardware oder Software, gewinnen Fragen vor Ablauf der Angebotsfrist zunehmend an Bedeutung.

Fragen erlaubt – die rechtliche Basis

§ 17 Nr. 6 VOL/A regelt den Umgang mit von Bietern geforderten Auskünften. Wenn Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben erbitten, sind diese Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Eine gleich lautende Regelung findet sich auch in § 17 Nr. 7 VOB/A. Werden einem Bewerber wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen seiner Preisermittlung gegeben, so sind sie auch den anderen Bewerbern gleichzeitig mitzuteilen (§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A). Diese Anforderungen leiten sich aus dem Transparenzgebot ab. Sachdienlich ist jede Auskunft, die mit der Vergabe oder der Ausführung der Leistung im Zusammenhang steht, beispielsweise Auskünfte über technische Fragen oder Auskünfte, die für die Preiskalkulation des Bewerbers von Bedeutung sind. Die Auskunftspflicht des öffentlichen Auftraggebers soll der Einhaltung eines fairen, mit möglichst großer Beteiligung geführten Wettbewerbs und damit der Gleichbehandlung der beteiligten Bewerber dienen.

Aufgrund der Anfrage eines Bieters ist der Auftraggeber zu sachdienlichen Auskünften verpflichtet. Seine Antwort muss inhaltlich zutreffend sein, und er muss die Frage so präzise und ausführlich beantworten, dass seine Ausführungen lückenlos sind.

Diese geschilderten Vorgaben der VOL/A führen häufig dazu, dass ein öffentlicher Auftraggeber vorsichtshalber alle Fragen von Bietern beantwortet, unabhängig von der Bewertung als „sachdienlich“. Die Praxis zeigt, dass einige Bieter mit einer massiven Häufung von Anfragen versuchen, Druck auf den Auftraggeber auszuüben. Hier muss ein Auftraggeber steuernd eingreifen. Bei nicht sachdienlichen Fragen kann zum Beispiel mit einer wörtlichen Wiedergabe der Bekanntmachung geantwortet werden. Auf der anderen Seite zeigt die Praxis, dass sachdienliche Fragen zu technischen Details zu einer Optimierung der Ausschreibungsunterlagen führen können.

Unverzügliche Auskunft

Nach der VOL/A muss der Auftraggeber die Auskunft unverzüglich erteilen, sobald die Anfrage des Bieters bei ihm eingegangen ist. Bei der Definition des Begriffes „unverzüglich“ wird auf die Regelung des § 121 Abs. 1 BGB zurückgegriffen. Dort wird unverzüglich als Handeln ohne schuldhaftes Zögern definiert. In den meisten Fällen sollte daher eine Auskunft des Auftraggebers innerhalb einer Woche, maximal innerhalb von 14 Tagen, erfolgen. Durch diese Fristbindung wird eine Verkürzung der Angebotsfrist des Bieters verhindert, wenn ihm eine entsprechende Auskunft nicht zur Verfügung gestellt wird.

Gemäß § 18a Nr. 1 Abs. 6 VOL/A muss ein Auftraggeber rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über Verdingungsunterlagen spätestens 6 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen.

Keine Form

Sowohl die Anfrage des Bieters als auch die durch den Auftraggeber erteilte Auskunft unterliegen keiner Formvorschrift. Eine mündliche Anfrage sowie eine mündliche Auskunft sind also möglich. Um Missverständnisse zu vermeiden und die Antwort zu dokumentieren, sollte der Auftraggeber schriftlich antworten. Da immer auch mit einer rechtlichen Überprüfung der Ausschreibung zu rechnen ist, empfiehlt sich ebenfalls eine schriftliche Dokumentation von Anfragen und ergänzenden Ausführungen des Auftraggebers.

Information an alle

Wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung und die Grundlagen der Preisermittlung sind allen Bewerbern gleichzeitig mitzuteilen. Wichtig ist eine Aufklärung dann, wenn die Information über den Inhalt oder den Umfang der Vergabeunterlagen aus objektiven Gründen notwendig ist, beispielsweise Auslegungsschwierigkeiten aufgrund von tatsächlichen Ungenauigkeiten oder Unzulänglichkeiten der Vergabeunterlagen. Alle Bewerber müssen die inhaltlich gleiche Information erhalten.

Rügepflicht

Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer als erste Stufe des vergaberechtlichen Rechtsschutzes erfolgt nur auf Antrag. Gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist ein solcher Antrag unzulässig, wenn ein Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Nach den gesetzlichen Vorschriften ist ein Antrag außerdem unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Das Gesetz fordert eine positive Kenntnis. Ein Unterlassen einer Anzeige trotz Vermutungen begründet keine Rügepflicht. In besonderen Konstellationen kann bei grob fahrlässiger Unkenntnis allerdings eine Rügepflicht des Antragstellers und Bieters bestehen. Eigene Nachforschungen muss ein Bieter nur unter engen Voraussetzungen durchführen.

Es wird nicht erwartet, dass aufgrund eines Verdachtes in Bezug auf rechtliche Wertungen eine Rüge auszusprechen ist. Die Rechtsprechung und die Vergabekammern verweisen darauf, dass eine solche Rüge das Verhältnis zur Vergabestelle belastet. Ein beanstandetes Vergabeverhalten muss in rechtlicher Hinsicht als problematisch einzustufen sein und der Sachverhalt muss für einen Antragsteller in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hinreichend geklärt sein. Zweifel an einer Rechtslage schließen eine positive Kenntnis aus. Es besteht seitens des Bieters bei ungewissen rechtlichen Bedenken keine Pflicht, anwaltliche Beratung in Anspruch zu nehmen. Eine Grenze besteht dann, wenn sich ein Bieter mutwillig gegen die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes verschließt. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Grenze zwischen dem „Erkennen eines Verstoßes“ und dem „Nicht-Erkennen“ fließend ist. Die endgültige rechtliche Bewertung kann nur im jeweiligen Einzelfall erfolgen.

Der Gesetzgeber erwartet eine unverzügliche Rüge. Es soll damit sichergestellt werden, dass ein Auftraggeber aufgetretene Fehler noch korrigieren kann.

Soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, sind diese spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung ebenfalls zu rügen. Ungeklärt ist dabei die Frage, ob auf einen objektiven Maßstab eines durchschnittlichen Antragstellers oder auf den subjektiven Maßstab des konkreten Antragstellers abzustellen ist, um zu klären, ob ein Vergabeverstoß erkennbar war. Die Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang widersprüchlich.

Für eine Rüge existiert keine Formvorschrift. Sie kann also per E-Mail oder mündlich erfolgen. Im Rahmen einer weitergehenden rechtlichen Auseinandersetzung ist der Bieter darlegungs- und beweispflichtig, dass er die Rügeobliegenheit erfüllt hat.

Aufgrund der Rüge hat ein Auftraggeber die Möglichkeit, beanstandete Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Die Rüge sollte klar und deutlich formuliert sein und möglichst den Sachverhalt und den konkreten Vergaberechtsverstoß benennen. Allerdings wird nicht eine umfassende rechtliche Würdigung erwartet. Insgesamt genügt es, wenn aus den Äußerungen des Bieters aus Sicht der Vergabestelle eine Beanstandung zu entnehmen ist. Die zunehmend verbreitete Unsitte, Anträge zur Verlängerung von Angebotsfristen zu stellen oder eine allgemeine und pauschale Kritik am Vergabeverfahren zu äußern, sind nicht als Rügen anzusehen.