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(Pressemitteilung CIO Bund)

Rechtzeitig zum Beginn der CeBIT treten neue IT-Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand in Kraft.

Nach intensiven Abstimmungen haben eine Arbeitsgruppe unter Leitung des Bundesinnenministeriums und der Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) den EVB-IT-Systemlieferungsvertrag für die Beschaffung von Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) verabschiedet. Der Systemlieferungsvertrag regelt den Einkauf von Standardhardware und -software für die öffentliche Hand einschließlich deren Integration und Anpassung. Daneben bleibt weiterhin der EVB-IT Systemvertrag anwendbar.

Die IT-Beauftragte der Bundesregierung, Staatssekretärin Cornelia Rogall-Grothe, und der Präsident des BITKOM, Prof. Dr. August-Wilhelm Scheer, erklärten übereinstimmend, dass mit dem Systemlieferungsvertrag eine Lücke bei der Beschaffung von IT-Systemen geschlossen und die Voraussetzung für einen rechtssicheren Einkauf und ein transparentes Vergabeverfahren geschaffen werde. Beide hoffen auf eine breite Akzeptanz des EVB-IT-Systemlieferungsvertrages bei öffentlicher Hand und Wirtschaft.

Die Politik erarbeitet seit vielen Jahren Rahmenbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (“Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen” – EVB-IT) und stimmt diese mit dem BITKOM ab. Angesichts der Summen, welche die öffentliche Hand in Informationstechnik und deren sichere Anwendung investiert, kommt diesen Einkaufsbedingungen eine erhebliche Bedeutung zu. Die Vertragsmuster sind für die Bundesbehörden verbindlich. Auch Länder und Kommunen wenden die Regelungen überwiegend an.

Die neuen Vertragsmuster stellen für die öffentliche Hand und für die Wirtschaft insgesamt eine große Entlastung dar, da es sich um ausgewogene und praxistaugliche Regelungen handelt.

So sieht es der Bundes-CIO:

Keine Auswirkung des BGH-Urteils vom 23.07.2009 auf die Anwendbarkeit des EVB-IT Systemvertrages, insbesondere zur Erstellung von Individualsoftware

Diese Entscheidung bestätigt vielmehr die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts für den EVB-IT Systemvertrag, da auch der BGH davon ausgeht, dass Werkvertragsrecht Anwendung findet, wenn die geistig-schöpferische, also z. B. planerische Tätigkeit den Schwerpunkt der Leistung darstellt, wie dies bei Softwareerstellung und der Erstellung von Gesamtsystemen der Fall ist.

Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB V, Version 1.0) an die vergaberechtlichen Änderungen angepasst.

(Bonn, 9. September 2009) Der vor allem den Bundesbehörden dienende Leitfaden für IT-Beschaffungen wurde als UfAB V, Version 1.0, vom Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern (BMI) am 9. September 2009 neu herausgegeben. Anlässlich der diesjährigen Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen wurde die Unterlage komplett überarbeitet und mit weiteren fachlichen Hinweisen für die praktische Umsetzung der komplizierten vergaberechtlichen Regelungen angereichert. “Die UfAB V stellt eine aktuelle und äußerst hilfreiche Unterstützung im Dschungel der unterschiedlichen vergabe- und vertragsrechtlichen Gesetze und Verordnungen bei der Beschaffung von IT-Leistungen Landschaft dar”, betont Klaus-Peter Tiedtke, Leiter des Beschaffungsamtes des BMI. “Es wird immer schwieriger, die rechtlichen Anforderungen und dynamischen Änderungen aus der EU mit den innovativen Bedarfen und den bestehenden heterogenen IT-Landschaften in Einklang zu bringen”, unterstreicht er den Nutzen des UfAB-Leitfadens.

Er wendet sich grundsätzlich an alle IT-Beschaffer, insbesondere aber an diejenigen, die nicht tagtäglich mit den komplizierten Regelwerken der öffentlichen Vergabe zu tun haben. Der Leitfaden verfolgt dabei das Ziel, die Grundsätze des Vergabeverfahrens zu verdeutlichen, praktikable Bewertungsmethoden vorzustellen sowie Beispiele und Hinweise für die Vergabepraxis aufzuzeigen und damit die Arbeit zu erleichtern. Darüber hinaus soll die UfAB aber auch dazu dienen, IT-Leistungen unter wettbewerblichen Bedingungen wirtschaftlicher, d. h. unter Steuerzahlergesichtspunkten die richtige Leistung sparsamer einzukaufen.

Neben den vergaberechtlichen Änderungen sind neue Fachthemen, wie beispielsweise zur Mittelstandförderung durch die sogenannte Losbildung, Aspekten zur Eignung der Bewerber und Bieter oder aber Hinweise zu Umweltaspekten im Rahmen von IT-Beschaffungen (Green-IT) erläutert. “Dieser Leitfaden hat zwar den Fokus auf IT-Beschaffungen, ist jedoch auch auf andere Lieferungen und Leistungen übertragbar”, verweist Tiedtke auf sein breites Anwendungsfeld.

Ein Bereich, der zunehmend an Bedeutung gewinnt, ist die Gestaltung von Online-Auftritten und Online-Datenhaltung. Dieser Themenkomplex ist bisher von den EVB-IT noch nicht berücksichtigt worden. Das Hosting von Webseiten und -daten, das Betreiben von Online-Auftritten und Online-Shops, insbesondere, um Marketingprodukte von Behörden und öffentlichen Verwaltungen zu vertreiben, bedarf umfangreicher vertraglicher Regelungen. Wenn beispielsweise von Behörden und Kommunen im Rahmen des Marketings Produkte verkauft oder Bürgern Dienstleistungen gegen Entgelt über den Fernabsatz angeboten werden, so sind die fernabsatzrechtlichen Regelungen des BGB zu beachten. Das Thema Abmahnsicherheit spielt für die öffentliche Hand ebenfalls eine Rolle. Beispielsweise hat die Staatsanwaltschaft Magdeburg bei dem Verkauf von sichergestellten Gegenständen schon leidvolle Erfahrungen mit dem Thema „Abmahnung“ gemacht.

Am 14.05.2009 wurde eine Pressemitteilung veröffentlicht, dass der Beauftragte der Bundesregierung für Informationstechnik, Herr Bernhard Beus, eine Grundgesetzänderung für eine gemeinsame IT-Beschaffung von Bund und Ländern anstrebt. Daneben soll ein IT-Planungsrat eingerichtet werden. Als vier Prioritäten der IT-Beschaffung des Bundes wird genannt:

 –       IT-Sicherheit,

–       „Green IT“, insbesondere das Thema Virtualisierung und die Errichtung von zwei grünen Muster-Rechenzentren,

–       Verwaltungsstrukturen und Dienstleistungszentren,

–       Zukunftsfähigkeit und Innovation.

Auch soll ein Kompetenzzentrum für Open-Source-Software eingerichtet werden.

Diese IT-rechtlichen Zielsetzungen sollten auch mit den Zielsetzungen der EVB-IT in Einklang gebracht werden. Wenn diese Zielsetzungen entsprechend umgesetzt werden sollen, ist im Bereich der EVB-IT den Themen „IT-Sicherheit“ und „Virtualisierung“ unter rechtlichen Gesichtspunkten ein besonderes Augenmerk zu schenken. Bisher wurde „IT-Sicherheit“ nur wenig in vertraglichen Regelungen abgebildet. Hier empfiehlt es sich einen neuen Schwerpunkt zu setzen. Auch mit Blick auf die lizenzrechtlichen Regelungen ist das Thema „Virtualisierung“ mit in den EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A und Überlassungsvertrag Typ B einzubringen. Das Thema „Open-Source-Software“ ist bisher von den EVB-IT nicht geregelt worden.

Wahrnehmbar ist in der Praxis das Bedürfnis nach Rahmenverträgen. Hier könnte auch bei den EVB-IT ein Grundmuster für Rahmenverträge erstellt werden, wie dies auch von den Auftragnehmern bei Vertragsverhältnissen mit einer Leistungsvielfalt genutzt wird. Daneben erscheint ein Grundmuster für Leistungsscheine, die dem Rahmenvertrag zugeordnet werden, eine gute ergänzende Arbeitsgrundlage für zukünftige Vertragssituationen. Eine solche Gestaltung ließe die Möglichkeit, kurzfristige einzelne Leistungsblöcke einzufügen und die EVB-IT schneller an aktuelle Anforderungen der Praxis anzupassen.

In Anbetracht der ständig wechselnden Anforderungen und vor dem Hintergrund von IT-Entwicklungen, wie „Software as a Service“ (SaaS) sowie dem zunehmenden Einsatz von Terminal-Server-Lösungen besteht die Gefahr, dass die teilweise langfristige Erstellung der EVB-IT-Verträge, die Praxis nach anderen Lösungen suchen lässt.

Die ersten sechs EVB-IT werden von der Praxis gut akzeptiert. Zum einen wird die Ausgewogenheit der vertraglichen Regelungen geschätzt, zum anderen tragen die Verhandlungen zwischen der öffentlichen Hand und dem BITKOM zu der hohen Akzeptanz bei. Die ersten sechs EVB-IT haben sich als praktikable Arbeitshilfe für die Beschaffer mit kurzer Einarbeitungszeit entwickelt. Daneben setzen sie für die einschlägigen Vertragssituationen einen Standard. Die Aufteilung in einen variablen Vertragsteil und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist praktikabel und sinnvoll.

Nachteilig war bisher die lange Entwicklungsdauer neuer Vertragstypen. Beispielsweise nahm die Verhandlung über die EVB-IT Pflege S weit mehr als ein Jahr in Anspruch.

Ein Kritikpunkt an den bisherigen EVB-IT sind die Haftungsregelungen. Hier bestand in der Vergangenheit häufig das Bedürfnis, höhere Haftungssummen zu vereinbaren. Es sind aber nur wenige Haftungsfälle bekannt geworden, in denen sich die Regelungen der EVB-IT für die öffentliche Hand letztendlich nachteilig ausgewirkt haben. Es bereitet der öffentlichen Verwaltung unabhängig von den EVB-IT erhebliche Schwierigkeiten, einen konkreten Schaden im Einzelnen nachzuweisen.

Mit der Veröffentlichung des EVB-IT Systemvertrages ist es zu einem wahrnehmbaren Systemwechsel gekommen. Das Prinzip der gemeinschaftlichen Verhandlung mit dem BITKOM wurde aufgegeben. Zwar sind die Interessen des Auftraggebers im EVB-IT Systemvertrag besser abgebildet in den ersten sechs EVB-IT-Verträgen, nachteilig ist aber die geringere Akzeptanz aufgrund der mangelnden Beteiligung des BITKOM. Nachteilig ist auch der Umfang des EVB-IT Systemvertrages, der anders als bei den bisherigen Verträgen eine leichte Handhabbarkeit des Vertrages nicht möglich macht. Dies ist allerdings der Situation geschuldet, dass der EVB-IT Systemvertrag für IT-Projekte umfangreicherer Art eingesetzt werden soll. Hier ist es nicht denkbar, sichere rechtliche Regelungen in einem kürzeren Vertragswerk unterzubringen.

Dennoch ist die teilweise zu lesende Kritik durchaus berechtigt, dass unter der Bezeichnung „EVB-IT“ jetzt unterschiedliche Vertragstypen veröffentlicht werden, auf der einen Seite die mit dem BITKOM verhandelten Verträge, auf der anderen Seite ein ausschließlich von der öffentlichen Hand erstelltes Vertragswerk. Ob dies mittelfristig Auswirkungen auf die Wahrnehmung der EVB-IT in der Öffentlichkeit hat, kann zur Zeit noch nicht abgesehen werden.

 Die Befürchtung und Behauptung des BITKOM, dass kein Unternehmen einen EVB-IT Systemvertrag, insbesondere wegen der Haftungsregelungen unterzeichnen wird, hat sich in der Praxis nicht als richtig erwiesen. Unserer Kanzlei hat mehrere Ausschreibungen begleitet, in denen unproblematisch Bieter bereit waren, die Regelungen des EVB-IT Systemvertrages unverändert im Rahmen einer Ausschreibung zu akzeptieren. Zu den Unternehmen gehören auch die “großen IT-Dienstleister” des Marktes, die immer wieder im Bereich der öffentlichen Hand als Auftragnehmer bei IT-Projekten auftreten.

Mit dem EVB-IT Systemvertrag können auch Vereinbarungen zur Systemerstellung und zum Systemservice geregelt werden. Allerdings sollte dabei beachtet werden, dass gem. § 3 a Nr. 4 Abs. 8 VOL/A ein Zeitraum von vier Jahren nicht überschritten wird. Auch wenn im Einzelfall mit der Option einer Verlängerungsmöglichkeit gearbeitet wird, kann dies eine unzulässige Umgehung darstellen.

Im EVB-IT Systemvertrag ist unter Nr. 5 im Vertragsformular der Bereich „Systemservice“ geregelt. Dabei wird zwischen der Aufrechterhaltung und der Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft differenziert. Schwierig kann es sein, bei einem Gesamtpreis für den Systemservice die Vergütungsregelung richtig zu gestalten. Hier empfiehlt sich, unter Nr. 5, dem allgemeinen Block, „die Vergütung insgesamt für den Systemservice zu regeln“. Dann sollte unter Nr. 5.1.1.1 und 5.2.1 deutlich gemacht werden, dass die Vergütung in der Vergütung für den gesamten Systemservice enthalten ist. Hierzu kann der Text: „Die Vergütung für die vollumfängliche Wartung erfolgt gemäß Anlage Nr. …“ in den folgenden Text geändert werden:

 „Die Vergütung für die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems ist in der Vergütung für den Systemservice nach Nr. 5 enthalten.“

Bei der praktischen Arbeit mit dem Vertragsformular des EVB-IT Systemvertrages wird wieder deutlich, dass dieses Muster ein mächtiges „Instrument“ zur Vertragsgestaltung ist. In der Praxis empfiehlt es sich, alle Passagen, die nicht angewandt werden sollen, möglichst wegzustreichen. Anderenfalls läuft man spätestens beim 3. oder 4. Lesen Gefahr, dass man eigentlich überflüssige Dokumentbereiche noch einmal prüft.

Auch bei der Erstellung von Verdingungsunterlagen kann es sinnvoll sein, Passagen zu streichen oder zu markieren. Wir nutzen in der Praxis die Markierung von Passagen, um beispielsweise bei europaweiten Ausschreibungen dem Bieter deutlich zu machen, an welchen Stellen er Einfügungen vornehmen kann. In den Ausschreibungsunterlagen verweisen wir dann darauf, dass nur an diesen Stelle eine entsprechende Einfügung erfolgen darf.

Aktuelles Seminar zu den EVB-IT – An einem Tag alles Wissenswerte 29.09.2009 in Hannover

Weitere Infos unter : http://www.wisir.de/seminare_buchen.html?tx_seminare_pi1%5Bsid%5D=46

Die besonderen Vertragsbedingungen für die Pflege von DV-Programmen (BVB-Pflege) enthalten umfangreiche Pflichten in § 4 zur Mängelbeseitigung und Programmänderung.

Für Auftragnehmer sind diese Regelungen erheblich nachteilig. Es wird die Beseitigung von Mängeln (ohne weitere Beschränkungen) erwartet, die Überlassung von neuen Programmversionen ebenfalls ohne Beschränkungen und die zumutbare Anpassung der Programme an geänderte Rahmenbedingungen. Hier ist aus Sicht des Auftragnehmers genau zu prüfen, ob ein solcher Leistungsumfang vertraglich tatsächlich geschuldet werden soll.

Bei der erweiterten Richtwertmethode handelt es sich um Bewertungsmethode aus der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistsungen (UfAB). Die erweiterte Richtwertmethode soll angewandt werden, wenn es Ungenauigkeiten in der Bewertung der Angebote zu vermuten gibt und ein Schwankungsbereich zugestanden werden soll. In der Regel wird ein Schwankungsbereich von bis zu 5 % festgelegt. Liegen mehrere Angebote innerhalb des Schwankungsbereiches, so ist ein Kriterium als Entscheidungskriterium festzulegen, wie das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wird.

Bei der einfachen Richtwertmethode handelt es sich um eine Bewertungsmethode aus der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB). Die einfache Richtwertmethode bildet für jedes Angebot das Leistungs-Preis-Verhältnis. Es wird ein Quotient aus Leistung (Leistungspunkte: Preis (Euro) = Z errechnet. Wenn dieser Quotient Z bei verschiedenen Angeboten identisch ist, erhält das preisgünstigste Angebot den Zuschlag.

Für IT-Leistungen hat der CIO des Bundes unter www.cio.bund.de Unterlagen für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) veröffentlicht. Diese Unterlagen haben sich auch als Standard bei den Ausschreibungen der Bundesverwaltung etabliert.

IT-Beschaffung rechtssicher und erfolgreich

Tagesseminar am 17.09.2009, Näheres unter http://www.wisir.de/seminare_buchen.html?tx_seminare_pi1%5Bsid%5D=42

Am 25.06.2009 führt RA Thomas Feil für die Auftragsberatungsstelle Brandenburg ein Seminar zum EVB-IT Systemvertrag durch. Näheres hier: http://www.abst-brandenburg.de

Computerdateien sind für Unternehmen und die öffentliche Verwaltung überlebenswichtig. Bis vor kurzem war es höchstrichterlich noch nicht geklärt, nach welchen Kriterien sich der Schadensersatz bei der Löschung von Daten bestimmen lässt. Erst im Dezember 2008 bezog der 6. Senat des BGH in einem Urteil Stellung dazu (Aktenzeichen VI ZR 173/07). Demnach errechnet sich die Höhe des Schadens primär aus den Wiederherstellungskosten der Daten sowie dem durch den Zwischenfall verursachten Gewinnausfall.

Allerdings gehört die Datensicherung im Rahmen der IT-Compliance schon seit langem zu einer allgemein bekannten Selbstverständlichkeit, für die der Betriebsinhaber oder die Behördenleitung zu sorgen hat und zu der beide auch gesetzlich verpflichtet ist. Beispielsweise verlangen Vorschriften über die ordnungsgemäße, nachvollziehbare und revisionssichere Buchführung des Handelsgesetzbuches (HGB) eine Datensicherung. Wenn doch einmal Dateien durch das Verschulden von Angestellten oder Dritten gelöscht werden, wirkt sich die grundsätzlich bestehende Pflicht zur Datensicherung haftungsmildernd aus. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls, kann vom Schädiger im Extremfall kein Cent Schadensersatz verlang werden, wenn eine effektive Backup-Lösung nicht in Betrieb war.

Bedeutung für die Praxis: Auch wenn mittlerweile geklärt ist, wie sich der finanzielle Schaden bei einem fremdverschuldeten Datenverlust bestimmen lässt, wird der Geschädigte oft keinen Schadensersatz einfordern, wenn er selbst keine Datensicherungen vorgenommen hat.

Immer wieder ist in Ausschreibungsunterlagen festzustellen, dass nur auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des jeweiligen EVB-IT-Vertrages verwiesen wird. Vielfach ist ein solcher Verweis allerdings nicht ausreichend, da viele Detailfragen in den AGB nicht geregelt sind. Beispielsweise bei der Pflege von Software sind Servicezeiten nicht in den AGB geregelt. Daher empfiehlt es sich in der Praxis, auf jeden Fall auch das Vertragsmuster EVB-IT mit Vorgaben des Auftraggebers zu versehen und den Ausschreibungsunterlagen beizufügen.

Rechtsanwalt Thomas Feil führt am 09.06.2009 für die Auftragsberatungsstelle Sachsen-Anhalt ein Seminar zum EVB-IT Systemvertrag durch.

Näheres hier: http://sachsen-anhalt.abst.de/index/seminar11

Nach den uns vorliegenden Informationen soll noch im Sommer diesen Jahres der EVB-IT Systemlieferungsvertrag veröffentlicht werden. Dieser Vertrag soll sich am Kaufrecht orientieren und nicht wie der EVB-IT Systemvertrag am Werkvertragsrecht.