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Das Saarland hat ein Gesetz „zur Einführung der elektronischen Form für das Amtsblatt des Saarlandes“ verabschiedet, dass Ende Juli in Kraft getreten ist. Damit können Gesetze und Rechtsverordnungen künftig ausschließlich und rechtsverbindlich in elektronischer Form verkündet werden.

Der Bundestag hat am 14. August 2009 ein Gesetz zur Stärkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes verabschiedet. Das als „BSI-Gesetz“ verabschiedete Regelungswerk installiert das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik als Bundesoberbehörde, die dem Bundesministerium des Inneren untersteht. Zu den verschiedenen Aufgaben des Bundesamtes gehört auch die zentrale Meldestelle für die Zusammenarbeit der Bundesbehörden in Angelegenheit der Sicherheit in der Informationstechnik. Interessant ist auch die Regelung in § 5 BSI-Gesetz. Danach darf das Bundesamt zur Abwehr von Gefahren für die Kommunikationstechnik des Bundes Protokolldaten, die beim Betrieb von Kommunikationstechnik des Bundes anfallen, erheben und automatisiert auswerten. Daneben kann gem. § 8 BSI-Gesetz das Bundesamt Mindeststandards für die Sicherung der Informationstechnik des Bundes festlegen. Auch wird gem. § 9 BSI-Gesetz das Bundesamt die Nationalzertifizierungsstelle der Bundesverwaltung für IT-Sicherheit.

Alles in allem wird damit deutlich, dass zukünftig das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik als Bundesoberbehörde eine erheblich stärkere Bedeutung auch im Zusammenspiel mit den Bundesbehörden haben wird.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2001 (Az.: X ZR 150/99) Rahmenbedingungen formuliert, nach denen gem. § 26 eine Aufhebung eines Verfahrens möglich ist. Grundsätzlich können Fehler des Ausschreibenden nicht ohne weiteres genügen, um eine Aufhebung herbeizuführen. Anderenfalls hätte es die ausschreibende Stelle in der Hand, zu einer freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen und selbst für eine Aufhebung zu sorgen. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. In den Entscheidungsgründen wird beispielsweise auf das Fehlen der Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber verwiesen.

Weiter führt das Gericht wie folgt aus:

„Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen.“

Diese Rechtsauffassung wird auch in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03.11.2005 (Az.: Verg 72/04) aufgegriffen. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf verweist darauf, dass ein rechtlicher Fehler allein nicht ausreichend ist. Das Gericht führt aus:

„Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes erfordert eine Interessenabwägung, für die die jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalls maßgeblich sind.“

In der Rechtsprechung der Vergabekammern ergeben sich weitergehende Hinweise, wann ein schwerwiegender Grund vorliegt. Die Vergabekammer Lüneburg führt in einer Entscheidung vom 27.01.2005 wie folgt aus:

„Im vorliegenden Fall ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund im Sinne des § 26 Abs. 1 lit. d) VOL/A gegeben, weil die Auftraggeberin im laufenden Ausschreibungsverfahren feststellen musste, dass die von ihr erstellte Leistungsbeschreibung hinsichtlich mehrerer Aspekte nicht hinreichend eindeutig im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A war, was die Bieter mit großer Wahrscheinlichkeit dazu veranlasst hat, bei der Kalkulation ihrer Angebote von gänzlich unterschiedlichen Voraussetzungen auszugehen.“

 Diese Rechtsprechung wird auch von mehreren Vergabekammern bestätigt (VK Sachsen, Beschluss vom 18.08.2006, Az.: 1/SVK/077-06 [VOL/A]; VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2005, Az.: 203 VgK 57/2004 [VOL/A]).

Eine Leistungsbeschreibung, die sowohl in technischer als auch in vertraglicher Hinsicht nicht klar und eindeutig ist und die mit Blick auf die technischen Anforderungen an verschiedensten Stellen einen höheren Detaillierungsgrad benötigt, ist ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 d) VOL/A. § 8 Nr. 1 VOL/A ist eine Bieter schützende Norm. Unzutreffende Leistungsbeschreibungen verletzen Bieterrechte. Im Rahmen der Interessenabwägung unter Berücksichtigung der vielfach ungenauen Leistungsbeschreibung muss man daher zu dem Ergebnis kommen, dass eine Aufhebung der Ausschreibung geboten ist. Ohne abschließend genau beschriebene vertragliche Rahmenbedingungen und ohne technische Anforderungen im Detail in mehrfacher Hinsicht können keine vergleichbaren Angebote durch die Bieter vorgelegt werden.

Gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Weiterhin sind alle die Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben (§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A).

§ 8 Nr. 1 soll den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage liefern und gleichzeitig die Vergleichbarkeit der Angebote sichern. § 8 Nr. 1 Abs. 1 fordert eine Leistungsbeschreibung, die die Vorstellungen des Auftraggebers von der gewünschten Leistung in Bezug auf technische Merkmale oder Funktionen, Mängeln und Qualität für den Auftragnehmer so deutlich werden lassen, dass dieser Gegenstand, Art und Umfang der Leistung zweifelsfrei erkennen kann (Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, § 8 VOL/A Rn. 5194). Leistungsbeschreibungen sollen so klar und eindeutig abgefasst werden, dass alle Bewerber sie im gleichen Sinn verstehen. Dabei ist auf den durchschnittlichen und mit der Art der ausgeschriebenen Leistungen vertrauten Empfänger abzustellen (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002 – Az.: Verg 25/02).

Vielfach herrscht eine Angst, dass Verhandlungen mit Juristen eher hindern als unterstützen. Dies führt häufig dazu, dass die juristische Beratung erst zu einem sehr späten Zeitpunkt erfolgt. Dann allerdings wird es schwierig, noch entscheidende Impulse für die vertragliche Gestaltung zu geben.

Um Juristen und Rechtsanwälte optimal in Verhandlungen einzubinden, müssen diese sowohl die Hintergründe des Projektes kennen als auch frühzeitig in die Vertragsverhandlungen mit eingebunden werden. Auf der anderen Seite ist von Juristen zu fordern, dass sie Verhandlungen fördern und positiv begleiten. Hier ist Kreativität gefordert, wenn es um mögliche Lösungen in festgefahrenen Verhandlungssituationen geht.

Ein Bereich, der zunehmend an Bedeutung gewinnt, ist die Gestaltung von Online-Auftritten und Online-Datenhaltung. Dieser Themenkomplex ist bisher von den EVB-IT noch nicht berücksichtigt worden. Das Hosting von Webseiten und -daten, das Betreiben von Online-Auftritten und Online-Shops, insbesondere, um Marketingprodukte von Behörden und öffentlichen Verwaltungen zu vertreiben, bedarf umfangreicher vertraglicher Regelungen. Wenn beispielsweise von Behörden und Kommunen im Rahmen des Marketings Produkte verkauft oder Bürgern Dienstleistungen gegen Entgelt über den Fernabsatz angeboten werden, so sind die fernabsatzrechtlichen Regelungen des BGB zu beachten. Das Thema Abmahnsicherheit spielt für die öffentliche Hand ebenfalls eine Rolle. Beispielsweise hat die Staatsanwaltschaft Magdeburg bei dem Verkauf von sichergestellten Gegenständen schon leidvolle Erfahrungen mit dem Thema „Abmahnung“ gemacht.

Am 14.05.2009 wurde eine Pressemitteilung veröffentlicht, dass der Beauftragte der Bundesregierung für Informationstechnik, Herr Bernhard Beus, eine Grundgesetzänderung für eine gemeinsame IT-Beschaffung von Bund und Ländern anstrebt. Daneben soll ein IT-Planungsrat eingerichtet werden. Als vier Prioritäten der IT-Beschaffung des Bundes wird genannt:

 –       IT-Sicherheit,

–       „Green IT“, insbesondere das Thema Virtualisierung und die Errichtung von zwei grünen Muster-Rechenzentren,

–       Verwaltungsstrukturen und Dienstleistungszentren,

–       Zukunftsfähigkeit und Innovation.

Auch soll ein Kompetenzzentrum für Open-Source-Software eingerichtet werden.

Diese IT-rechtlichen Zielsetzungen sollten auch mit den Zielsetzungen der EVB-IT in Einklang gebracht werden. Wenn diese Zielsetzungen entsprechend umgesetzt werden sollen, ist im Bereich der EVB-IT den Themen „IT-Sicherheit“ und „Virtualisierung“ unter rechtlichen Gesichtspunkten ein besonderes Augenmerk zu schenken. Bisher wurde „IT-Sicherheit“ nur wenig in vertraglichen Regelungen abgebildet. Hier empfiehlt es sich einen neuen Schwerpunkt zu setzen. Auch mit Blick auf die lizenzrechtlichen Regelungen ist das Thema „Virtualisierung“ mit in den EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A und Überlassungsvertrag Typ B einzubringen. Das Thema „Open-Source-Software“ ist bisher von den EVB-IT nicht geregelt worden.

Wahrnehmbar ist in der Praxis das Bedürfnis nach Rahmenverträgen. Hier könnte auch bei den EVB-IT ein Grundmuster für Rahmenverträge erstellt werden, wie dies auch von den Auftragnehmern bei Vertragsverhältnissen mit einer Leistungsvielfalt genutzt wird. Daneben erscheint ein Grundmuster für Leistungsscheine, die dem Rahmenvertrag zugeordnet werden, eine gute ergänzende Arbeitsgrundlage für zukünftige Vertragssituationen. Eine solche Gestaltung ließe die Möglichkeit, kurzfristige einzelne Leistungsblöcke einzufügen und die EVB-IT schneller an aktuelle Anforderungen der Praxis anzupassen.

In Anbetracht der ständig wechselnden Anforderungen und vor dem Hintergrund von IT-Entwicklungen, wie „Software as a Service“ (SaaS) sowie dem zunehmenden Einsatz von Terminal-Server-Lösungen besteht die Gefahr, dass die teilweise langfristige Erstellung der EVB-IT-Verträge, die Praxis nach anderen Lösungen suchen lässt.

Die ersten sechs EVB-IT werden von der Praxis gut akzeptiert. Zum einen wird die Ausgewogenheit der vertraglichen Regelungen geschätzt, zum anderen tragen die Verhandlungen zwischen der öffentlichen Hand und dem BITKOM zu der hohen Akzeptanz bei. Die ersten sechs EVB-IT haben sich als praktikable Arbeitshilfe für die Beschaffer mit kurzer Einarbeitungszeit entwickelt. Daneben setzen sie für die einschlägigen Vertragssituationen einen Standard. Die Aufteilung in einen variablen Vertragsteil und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist praktikabel und sinnvoll.

Nachteilig war bisher die lange Entwicklungsdauer neuer Vertragstypen. Beispielsweise nahm die Verhandlung über die EVB-IT Pflege S weit mehr als ein Jahr in Anspruch.

Ein Kritikpunkt an den bisherigen EVB-IT sind die Haftungsregelungen. Hier bestand in der Vergangenheit häufig das Bedürfnis, höhere Haftungssummen zu vereinbaren. Es sind aber nur wenige Haftungsfälle bekannt geworden, in denen sich die Regelungen der EVB-IT für die öffentliche Hand letztendlich nachteilig ausgewirkt haben. Es bereitet der öffentlichen Verwaltung unabhängig von den EVB-IT erhebliche Schwierigkeiten, einen konkreten Schaden im Einzelnen nachzuweisen.

Mit der Veröffentlichung des EVB-IT Systemvertrages ist es zu einem wahrnehmbaren Systemwechsel gekommen. Das Prinzip der gemeinschaftlichen Verhandlung mit dem BITKOM wurde aufgegeben. Zwar sind die Interessen des Auftraggebers im EVB-IT Systemvertrag besser abgebildet in den ersten sechs EVB-IT-Verträgen, nachteilig ist aber die geringere Akzeptanz aufgrund der mangelnden Beteiligung des BITKOM. Nachteilig ist auch der Umfang des EVB-IT Systemvertrages, der anders als bei den bisherigen Verträgen eine leichte Handhabbarkeit des Vertrages nicht möglich macht. Dies ist allerdings der Situation geschuldet, dass der EVB-IT Systemvertrag für IT-Projekte umfangreicherer Art eingesetzt werden soll. Hier ist es nicht denkbar, sichere rechtliche Regelungen in einem kürzeren Vertragswerk unterzubringen.

Dennoch ist die teilweise zu lesende Kritik durchaus berechtigt, dass unter der Bezeichnung „EVB-IT“ jetzt unterschiedliche Vertragstypen veröffentlicht werden, auf der einen Seite die mit dem BITKOM verhandelten Verträge, auf der anderen Seite ein ausschließlich von der öffentlichen Hand erstelltes Vertragswerk. Ob dies mittelfristig Auswirkungen auf die Wahrnehmung der EVB-IT in der Öffentlichkeit hat, kann zur Zeit noch nicht abgesehen werden.

 Die Befürchtung und Behauptung des BITKOM, dass kein Unternehmen einen EVB-IT Systemvertrag, insbesondere wegen der Haftungsregelungen unterzeichnen wird, hat sich in der Praxis nicht als richtig erwiesen. Unserer Kanzlei hat mehrere Ausschreibungen begleitet, in denen unproblematisch Bieter bereit waren, die Regelungen des EVB-IT Systemvertrages unverändert im Rahmen einer Ausschreibung zu akzeptieren. Zu den Unternehmen gehören auch die “großen IT-Dienstleister” des Marktes, die immer wieder im Bereich der öffentlichen Hand als Auftragnehmer bei IT-Projekten auftreten.

Wenn in Verträgen ökonomische Anreize, beispielsweise in Form von Bonus-Malussystemen errichtet werden, so ist ein besonderes Augenmerk auf die Definition der Erfüllungsgrade zu richten. Insbesondere ist vertraglich festzulegen, wer den Grad der Erfüllung misst und bewertet. Dann lässt sich mit einem Bonus-Malussystem auch erheblich die Chance zu Vertragserfüllung erhöhen.

Bevor ein Vertrag erstellt wird, sollte eine umfassende Analyse der Interessenlagen und der Risiken der jeweiligen Vertragssituation oder des IT-Projektes vorausgehen. Verträge sollen Risiken minimieren und verteilen. Dies ist aber nur sinnvoll und möglich, wenn vorab eine Risikoanalyse stattgefunden hat. Eine Risikoanalyse muss sowohl die wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Faktoren berücksichtigen. Auch die juristischen Risikoaspekte sind zu beachten.

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 12.08.2009 (Az.: VIII ZR 254/08) deutlich gemacht, dass die Aufforderung zur umgehenden Nacherfüllung als Fristsetzung ausreicht. Das Gericht sieht darin eine zeitliche Grenze, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist. Damit wird dem Zweck der Fristsetzung gem. § 281 BGB Genüge getan. Dem Schuldner wird vor Augen geführt, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt erbringen kann. Ein ausdrückliches Datum muss nicht genannt werden.

Nach den aktuellen Zahlen des BFL IT INDEX sind die Preise für neue Personalcomputer um 0,1 % im Juli 2009 gesunken. Die Preise für neue Notebooks sind um 0,1 % gestiegen. Auch der Preis für TFT-Bildschirme ist bei einer Neuanschaffung um 0,5 % gestiegen.

Interessant ist auch das veröffentlichte Hersteller-Ranking. Bei gebrauchten Personalcomputern nimmt die Firma Sony den Rang 1 ein, gefolgt von Acer und Dell. Diese drei Unternehmen produzieren die wertbeständigsten Personalcomputer.

In dem Datenverarbeitungszentrum Mecklenburg-Vorpommern wurden Kopien der Datenbanken der Grundbuchämter Demmin und Ribnitz-Damgarten verloren. Die Daten waren auf einem USB-Stick abgespeichert. Verantwortlich ist das Datenverarbeitungszentrum (DVZ) Mecklenburg-Vorpommern GmbH, deren alleiniger Gesellschafter das Land Mecklenburg-Vorpommern ist.

Nach Presseinformationen sollen 433 Reservisten das Bundeswehr-IT-Projekt „Herkules“ retten. Das Bundesverteidigungsministerium hat Berichte bestätigt, dass Reservisten mit entsprechendem Fachwissen angeschrieben worden seien.

Bei der Gestaltung von EVB-IT-Verträgen ergibt sich immer wieder die Herausforderung, für den Kauf von Standardsoftware und zusätzlichen Leistungen den passenden Vertragstyp zu finden. Gern wird hier dabei auf den EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A zurückgegriffen.

Es ist auch möglich, den Überlassungsvertrag Typ A mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Systemvertrages zu kombinieren. Es müssen dann nur die jeweiligen Verweise neu strukturiert werden. Da der EVB-IT Systemvertrag im kaufrechtlichen Teil die Regelungen aus dem EVB-IT Überlassungsvertrag Typ A enthält, passen die Vorschriften durchaus zueinander.

Das Oberlandesgericht Thüringen hat in einer Entscheidung vom 05.06.2009 darauf hingewiesen, dass nach Auffassung des Gerichts für eine Rüge nicht höchstens ein bis drei Tage zur Verfügung stehe (Az.: 9 Verg 5/09). Nach Auffassung des Senats muss in sehr schwierigen Fällen eine Rüge allerdings innerhalb von zwei Wochen ausgesprochen werden. Wenn ein Wochenende in der Frist liegt, so kann dies auch ein Grund für eine später erfolgende Rüge sein.

Weiterhin weist der Senat darauf hin, dass eine kommende Gesetzesänderung nicht im Angebot berücksichtigt werden muss, wenn die Gesetzesänderung zwar sicher erwartet, aber noch nicht terminiert ist.

Mit dem EVB-IT Systemvertrag können auch Vereinbarungen zur Systemerstellung und zum Systemservice geregelt werden. Allerdings sollte dabei beachtet werden, dass gem. § 3 a Nr. 4 Abs. 8 VOL/A ein Zeitraum von vier Jahren nicht überschritten wird. Auch wenn im Einzelfall mit der Option einer Verlängerungsmöglichkeit gearbeitet wird, kann dies eine unzulässige Umgehung darstellen.

Im EVB-IT Systemvertrag ist unter Nr. 5 im Vertragsformular der Bereich „Systemservice“ geregelt. Dabei wird zwischen der Aufrechterhaltung und der Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft differenziert. Schwierig kann es sein, bei einem Gesamtpreis für den Systemservice die Vergütungsregelung richtig zu gestalten. Hier empfiehlt sich, unter Nr. 5, dem allgemeinen Block, „die Vergütung insgesamt für den Systemservice zu regeln“. Dann sollte unter Nr. 5.1.1.1 und 5.2.1 deutlich gemacht werden, dass die Vergütung in der Vergütung für den gesamten Systemservice enthalten ist. Hierzu kann der Text: „Die Vergütung für die vollumfängliche Wartung erfolgt gemäß Anlage Nr. …“ in den folgenden Text geändert werden:

 „Die Vergütung für die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems ist in der Vergütung für den Systemservice nach Nr. 5 enthalten.“

Um zu entscheiden, ob ein EU-weites Vergabeverfahren einzuleiten ist, ist der Auftragswert richtig zu schätzen. Nähere Einzelheiten ergeben sich aus den §§ 1 bis 3 Vergabeverordnung. In der Praxis setzt dies häufig eine Markterkundung und Markübersicht voraus. Entsprechende Einzelheiten sollten in der Vergabeakte vermerkt werden. Auch sollte deutlich gemacht werden, mit welchen Instrumenten die Beschaffungsstelle zu der erforderlichen Marktübersicht gekommen ist, beispielsweise Internetrecherche, Befragung von Fachleuten oder anderen Maßnahmen.

Die Vergabekammer Sachsen hat in einer Entscheidung vom 06.04.2009 (Az.: 1/SVK/005-09) darauf hingewiesen, dass eine Rüge deutlich formuliert sein muss. Es muss klar werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird. Damit soll der Auftraggeber die Möglichkeit haben, konkrete Abhilfe zu schaffen. Wenn der Bieter diesen Anforderungen mit seiner Rüge nicht gerecht wird, so ist es sein Risiko, wenn er eine unzureichende Reaktion auf die Rüge erhält.