it-vergabe-blog.de - Anwaltsberatung online bestellen www.shopanwalt.de

§ 22 VOL/A fordert vom öffentlichen Auftraggeber, dass der Eröffnungstermin von mindestens zwei Personen durchzuführen ist. Damit soll eine kontrollierte Angebotseröffnung erfolgen und Manipulationen vermieden werden.

Eine verspätete Bekanntgabe der Anschrift der zuständigen Vergabekammer führt nicht zur Unwirksamkeit der Vergabeentscheidung. Das Oberlandesgericht Rostock hat in einem Beschluss vom 16.05.2001 (Az.: 17 W 1/01 / 17 W 2/01) dazu entschieden, dass dem Bewerber die Nachfrage zumutbar ist.

Aktuelles Seminar zu den EVB-IT – An einem Tag alles Wissenswerte 29.09.2009 in Hannover

Weitere Infos unter : http://www.wisir.de/seminare_buchen.html?tx_seminare_pi1%5Bsid%5D=46

Verschiedene Funktionen in Computerprogrammen sind durch gesetzliche Bestimmungen vorgegeben. Steuerrechtliche, datenschutzrechtliche und unternehmensrechtliche Bestimmungen sind nur einige Beispiele. Ändert sich die Gesetzeslage nach dem Erwerb eines Programms, kann diese meist nicht mehr unverändert rechtskonform eingesetzt werden und es stellt sich die Frage, wer die Kosten der Anpassung an die neue Rechtslage zu tragen hat.

Ausgangspunkt der Frage ist der Mangelbegriff. Ist nämlich die Gesetzesänderung als Mangel zu qualifizieren, kann kostenlose Anpassung an die bestehende Rechtslage verlangt werden. Ein Sachmangel liegt vor, wenn sich die Software nicht für die gewöhnliche Verwendung während der üblichen Nutzungsdauer eignet (vgl. für das Kaufrecht § 434 Abs. 1 BGB). Dabei muss der Mangel bei einem Softwarekauf im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also im Zeitpunkt der Softwareüberlassung, vorhanden sein. Das ist vor allem dann relevant, wenn eine Gesetzesänderung erst kurz nach der Softwareüberlassung beschlossen wird. Dann liegt nämlich im Zeitpunkt der Überlassung kein Mangel vor, der kaufrechtliche Gewährleistungsrechte auslösen könnte und der Nutzer hat die Kosten der Anpassung selbst zu tragen.

Anders liegt der Fall dagegen, wenn eine Gesetzesänderung bereits vor der Softwareüberlassung beschlossen und verkündet worden ist, jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft treten soll. Dann ist die Ursache des Fehlers bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs begründet und löst regelmäßig Gewährleistungsrechte gegenüber dem Vertragspartner aus, mit der Folge, dass ein kostenloses Update eingefordert werden kann.

Bei einem Software-Mietvertrag besteht übrigens unabhängig vom Zeitpunkt der Gesetzesänderung ein Anspruch auf kostenlose Anpassung, denn der Software-Vermieter hat während der gesamten Vertragsdauer die Funktionstüchtigkeit und Gesetzeskonformität des Programms kostenlos sicherzustellen und zu erhalten, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB.

Bedeutung für die Praxis: Bei der Software-Miete kann während der gesamten Vertragsdauer die kostenlose Anpassung an die gesetzlichen Vorschriften verlangt werden. Beim Software-Kauf dagegen kommt es darauf an, ob die Gesetzesänderungen im Zeitpunkt der Überlassung bereits im Bundesgesetzblatt verkündet waren.

Die bisher in § 13 VgV normierte Informationspflicht der unterlegenen Bieter findet sich nunmehr in § 101 a GWB. An der grundsätzlichen Interessenlage hat sich nichts geändert. Der unterlegene Bieter soll durch einen Vertragsschluss nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden und die Möglichkeit haben, die Zuschlagsbescheinigung des Auftraggebers zu überprüfen. Dabei ist in der entsprechenden Information der Name des Unternehmens zu benennen, dessen Angebot angenommen werden soll. Daneben sind auch die Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung des Angebotes zu benennen. Grundsätzlich darf dann ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. Diese Frist lässt sich nunmehr nach der Neuregelung in § 101 a GWB auf eine Frist von 10 Kalendertagen verkürzen. Voraussetzung ist die Übersendung der Information per Fax oder auf elektronischem Weg. 

Im Übrigen dürfte es bei der bisherigen Bewertung des § 13 VgV bleiben. Auch die Regelung in § 101 a GWB gilt für alle Verfahren, auch für das Verhandlungsverfahren. Dies unabhängig davon, ob das Verhandlungsverfahren mit oder ohne öffentliche Vergabebekanntmachung eingeleitet und durchgeführt worden ist. Die einzige Ausnahme ist in § 101 a Abs. 2 GWB festgelegt. Bei einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit entfällt die Informationspflicht.

Der Bund der Steuerzahler kritisiert den Kauf von bis zu 170.000 neuen Computern bei der Bundesagentur für Arbeit. Der Bund der Steuerzahler verweist darauf, dass vor dem Hintergrund der Konjunkturkrise und der gigantischen Defizite auch bei der Arbeitslosenversicherung eine Anschaffung, die den Beitragszahler mehr als € 70 Mio. kostet, nicht zu rechtfertigen sei. Näheres unter www.n-tv.de.

Das IT-Projekt „Herkules“ scheint nach der aktuellen Pressemitteilung erheblich teurer zu werden. Nach einem vertraulichen Bericht des Verteidigungsministeriums, der unter www.spiegel.de veröffentlich wurde, waren bisher rd. € 7,1 Mrd., verteilt über 10 Jahre, veranschlagt. Dieser Betrag soll nicht ausreichen. Beispielsweise wurden bis Ende 2008 statt geplanter 31.450 PCs lediglich 5106 ausgeliefert. Außerdem soll ein „erhöhter Finanzbedarf“ bestehen.

Die besonderen Vertragsbedingungen für die Pflege von DV-Programmen (BVB-Pflege) enthalten umfangreiche Pflichten in § 4 zur Mängelbeseitigung und Programmänderung.

Für Auftragnehmer sind diese Regelungen erheblich nachteilig. Es wird die Beseitigung von Mängeln (ohne weitere Beschränkungen) erwartet, die Überlassung von neuen Programmversionen ebenfalls ohne Beschränkungen und die zumutbare Anpassung der Programme an geänderte Rahmenbedingungen. Hier ist aus Sicht des Auftragnehmers genau zu prüfen, ob ein solcher Leistungsumfang vertraglich tatsächlich geschuldet werden soll.

Nach dem Beschluss der Finanzstaatssekretäre und Finanzstaatsräte soll das Land Niedersachsen weiterer Träger des IT-Dienstleisters Dataport werden. Die niedersächsische Finanzstaatssekretärin Hermenau wird mit den Worten zitiert, dass die Steuerverwaltung sich einem starken Verbund anschließen möchte. Ziel ist die effektive Verarbeitung der niedersächsischen Steuerdaten.

Bereits Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein betreiben als Träger ein gemeinsames Steuerrechenzentrum in Rostock.

Der Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages stimmt der Aufhebung der Sperre in Höhe von € 200 Mio. zu und gab damit den Weg frei für Investitionen des Bundes im Rahmen des IT-Investitionsprogramms. Das IT-Investitionsprogramm ist Teil des „Paktes für Beschäftigung und Stabilität in Deutschland“. Insgesamt sollen € 500 Mio. für über 300 Maßnahmen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik ausgegeben werden.

Im Bereich der kommunalen Datenverarbeitung sind nicht nur private Unternehmen als Anbieter aktiv, sondern mittlerweile auch direkt oder indirekt kommunale Unternehmen. Beispielsweise die Anstalt für kommunale Datenverarbeitung in Bayern (AKDB) ist ein Anbieter im Bereich der kommunalen Datenverarbeitung. Auch die Firma ekom21 GmbH aus Hessen bietet entsprechende Software an. Träger der AKDB sind die kommunalen Spitzenverbände. Darüber sind indirekt die Kommunen in Bayern beteiligt. Bei der ekom21 GmbH aus Hessen ist ebenfalls eine indirekte Beteiligung zahlreicher Kommunen.

In viele Gemeindeordnungen wird es als unzulässig und damit rechtswidrig angesehen, wenn kommunale Unternehmen über die Gemeindegrenzen hinaus tätig sind. Dies gilt auch für die Datenverarbeitung.

Interessant ist in diesem Zusammenhang die mittlerweile ständige Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf. In einem Beschluss aus dem Jahre 2002 stellt das Gericht klar, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, wenn es mit seiner Teilnahme an einem Vergabeverfahren die Grenzen des kommunalen Wirtschaftsrechts überschreitet. Ein solcher Anspruch kann von einem konkurrierenden Bieter ggf. im Nachprüfungsverfahren durchgesetzt werden (OLG Düsseldorf vom 17.06.2002, Az.: Verg 18/02). Die Entscheidung hat das Gericht u.a. am 13.08.2008 (Az.: VII-Verg 42/07) bestätigt.

Für die Bieter bedeutet dies, dass eventuelle Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht unverzüglich ab Kenntnis bei der Vergabestelle gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB zu rügen sind.

Unsicher bleibt, ob andere Oberlandesgerichte der Düsseldorfer Linie folgen.

In dem ursprünglichen Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts war eine Regelung zur interkommunalen Zusammenarbeit in § 99 Abs. 1 S. 2 GWB-E vorgesehen. Diese wurde allerdings in letzter Minute gestrichen. Nach dieser geplanten Regelung sollte das Vergaberecht nicht anwendbar sein, wenn ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen durch einen anderen öffentlichen Auftraggeber erbringen lässt. Es bleibt also zunächst alles beim Alten.

Die Angebotswertung und auch die Bewertungsmethode müssen im Vergabevermerk hinreichend dokumentiert werden. Auch die Gründe für die Festlegung der Regeln sind zu beschreiben. Fehlt eine solche Dokumentation, ist dies rechtsfehlerhaft und führt zu mangelnder Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der getroffenen Entscheidung (VK Thüringen, Beschluss vom 17.11.2008, Az.: 2008-029-J).

Bei der erweiterten Richtwertmethode handelt es sich um Bewertungsmethode aus der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistsungen (UfAB). Die erweiterte Richtwertmethode soll angewandt werden, wenn es Ungenauigkeiten in der Bewertung der Angebote zu vermuten gibt und ein Schwankungsbereich zugestanden werden soll. In der Regel wird ein Schwankungsbereich von bis zu 5 % festgelegt. Liegen mehrere Angebote innerhalb des Schwankungsbereiches, so ist ein Kriterium als Entscheidungskriterium festzulegen, wie das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wird.

Bei der einfachen Richtwertmethode handelt es sich um eine Bewertungsmethode aus der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB). Die einfache Richtwertmethode bildet für jedes Angebot das Leistungs-Preis-Verhältnis. Es wird ein Quotient aus Leistung (Leistungspunkte: Preis (Euro) = Z errechnet. Wenn dieser Quotient Z bei verschiedenen Angeboten identisch ist, erhält das preisgünstigste Angebot den Zuschlag.

Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts hat einen § 97 Abs. 4 GWB eingefügt. Es besteht nun die Möglichkeit, soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte bei der Vergabe von Aufträgen zu berücksichtigen. Allerdings ist unklar, was mit „innovativen Aspekten“ gemeint ist. In der Gesetzesbegründung appelliert der Gesetzgeber an die Auftraggeber, mehr von der funktionalen Leistungsbeschreibung Gebrauch zu machen. So könnten Anbieter innerhalb eines vorgegebenen Spielraums Neuerungen präsentieren, auch wenn diese noch nicht in der Praxis Standard sind.

Für IT-Leistungen hat der CIO des Bundes unter www.cio.bund.de Unterlagen für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) veröffentlicht. Diese Unterlagen haben sich auch als Standard bei den Ausschreibungen der Bundesverwaltung etabliert.

Am 02.03.2009 wurde das Competence Center für die elektronische Signatur im Gesundheitswesen (CCESigG) in Braunschweig gegründet. Auf Basis einer bundesweiten Plattform soll der Einsatz der elektronischen Signatur bei Archivierung klinischer Dokumente durch diese Einheit gefördert werden.

In der juristischen Literatur wird zurzeit diskutiert, ob bei einer zu befürchtenden Strafbarkeit nach § 202 c StGB (Hacker-Paragraph) vorbeugend bei IT-Unternehmen und Behörden ein Gutachten erstellt werden soll, das die Vorgänge im Unternehmen oder der Verwaltung sowie die Rechtslage darstellt. Ziel solcher Gutachten ist es, im Falle eines möglichen Strafverfahrens zügig reagieren zu können und sich ggf. auch auf Basis des Gutachtens als Behördenleitung oder Geschäftsleitung entlasten zu können.

Eine Strafbarkeit nach § 202 c StGB droht bei allen Programmen, die zum Ausspähen oder Abfangen von Daten eingesetzt werden können, auch wenn im konkreten Anwendungsfall das Programm so nicht genutzt wird. Das Gesetz stellt bereits den Besitz solcher Programme unter Strafe.

Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sind in der Vergabebekanntmachung, spätestens in den Verdingungsunterlagen bekannt zu machen. Da die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung die Angebote beeinflussen, soll neben der frühzeitigen Veröffentlichung auch eine Selbstbindung der Vergabestelle eintreten. Nach Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung kann nur in wenigen Ausnahmefällen diese nachträglich geändert werden.

In einer Entscheidung des Landgerichts München I vom 28.11.2007 (Az.: 30 O 8684/07) weist das Gericht darauf hin, dass die Übertragung einzelner Volumenlizenzrechte mit einem gesondert hergestellten Datenträger auch ohne Zustimmung des Herstellers zulässig ist. Voraussetzung ist, dass es zu keiner Zunahme von Vervielfältigungsstücken der überlassenen Software kommt.